Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2006, Az. I ZB 86/05

[X.] Verkündet am: 5. Oktober 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Markenanmeldung 395 02 619.9 Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja Farbmarke gelb/grün II [X.] § 8 Abs. 1 Eine konturlose Farbkombinationsmarke ist nur dann gemäß § 8 Abs. 1 [X.]nG grafisch darstellbar, wenn sie Angaben zur systematischen Anordnung der Farben enthält ([X.], [X.]. v. 24.6.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 858 [X.] - [X.] Bauchemie; Aufgabe von [X.], [X.]. v. 19.9.2001 - [X.], [X.], 427 = [X.], 450 - Farbmarke gelb/grün I). [X.] § 8 Abs. 1, § 32 Abs. 2 Nr. 2 Die im Anmeldeformular in Bezug genommene Beschreibung der Marke kann - besonders bei nicht unmittelbar grafisch darstellbaren Zeichen - Bestandteil der grafischen Darstellung i.S. des § 8 Abs. 1 [X.] und der Wiedergabe der Marke i.S. des § 32 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sein. In diesem Fall bestimmt sie maßgeblich den mit der Marke beanspruchten Schutzgegenstand. - 2 - [X.] § 39 Eine Änderung der begehrten Marke im Eintragungsverfahren, die über die [X.] des § 39 [X.] hinausgeht und den Schutzgegenstand verändert, verstößt gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke. Sie ist unzu-lässig. Das gilt auch, wenn der eine Vielzahl von Gestaltungen umfassende Schutzgegenstand auf eine dieser Gestaltungen beschränkt werden soll.
[X.], [X.]. v. 5. Oktober 2006 - [X.]/05 - [X.] - 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2006 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. Juni 2005 an [X.] zugestellten [X.]uss des 28. [X.]s ([X.]) des [X.]s wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer Anmeldung vom 13. Januar 1995 die Eintragung der Farben "grün/gelb" als "sonstige Markenform". Die grüne Farbe ist bezeichnet als "Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck ([X.]): [X.] 57K; Offset-Naturdruck ([X.]): [X.] 57", die gelbe Farbe als "Pantone: 109C; [X.] ([X.]): [X.] 557; Offset-Naturdruck ([X.]): [X.] 558". Der [X.] ist als Anlage ein Blatt mit zwei nebeneinander aufgeklebten [X.] - 4 - ecken beigefügt, das linke in grüner Farbe, das rechte in gelber Farbe. Die [X.] enthält folgende Beschreibung der Marke: "Die angemeldete Marke besteht aus der Farbzusammenstellung grün und gelb. Die beiden Farben können in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden." Die Eintragung soll erfolgen für die Waren 2 "Hydraulikflüssigkeit; Bremsflüssigkeiten; Rostschutzmittel; Korro-sionsschutzmittel; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentreib-stoffe)" und für die Dienstleistungen "Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks [X.] von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen [X.]s durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe; Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von [X.] zur Reparatur, Wartung, In-standhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen." Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich um ein nach § 3 Abs. 1 [X.] schutzunfähiges Zeichen. Die hiergegen gerichtete Beschwer-de ist beim [X.] ohne Erfolg geblieben. Die angemeldete [X.] sei zwar markenfähig; es fehle ihr aber die gemäß § 8 Abs. 1 [X.] er-3 - 5 - forderliche grafische Darstellbarkeit. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der [X.] diese Entscheidung aufgehoben und die Sache zur Prüfung sons-tiger Eintragungshindernisse an das [X.] zurückverwiesen ([X.], [X.]. v. 19.9.2001 - [X.], [X.], 427 = [X.], 450 - Farbmarke gelb/grün I). Der [X.] hat die Ansicht vertreten, die angemeldete Marke sei grafisch hinreichend dargestellt, weil ein Farbmuster eingereicht und auf das Farbklassifikationssystem "Pantone" Bezug genommen sei; die Angabe einer bestimmten Zuordnung der Farben zueinander und einer bestimmten Farbverteilung sei nicht erforderlich. Im weiteren Verfahren vor dem Bundespa-tentgericht hat die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, die angemeldete Marke in der eingereichten Form, also als Kom-bination der Farben Grün und Gelb im Verhältnis von ungefähr 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen; weiterhin hilfsweise die Eintragung der Marke aufgrund von [X.] anzuordnen. Das [X.] hat die Beschwerde der Anmelderin erneut zu-rückgewiesen ([X.], 1049). Mit der (zugelassenen) Rechtsbe-schwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren einschließlich der [X.] weiter. 4 I[X.] Das [X.] hat die angemeldete Marke erneut als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen. Dazu hat es ausgeführt: 5 Zweifelhaft sei weiterhin, ob die angemeldete Marke grafisch darstellbar sei (§ 8 Abs. 1 [X.]). Der [X.] habe die Voraussetzungen hierfür im vorliegenden Fall zwar als erfüllt angesehen. Es spreche aber viel dafür, unter Durchbrechung der Bindungswirkung des § 89 Abs. 4 [X.] von 6 - 6 - einem Fehlen der grafischen Darstellbarkeit auszugehen. Die vom [X.] geäußerte Rechtsansicht, die grafische Darstellbarkeit einer konturlo-sen Farbkombinationsmarke erfordere keine Angaben zur Farbverteilung, stehe in Widerspruch zu neueren Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Dieser habe in [X.] zur Schutzfähigkeit von Farbkombinationsmarken festgestellt, dass die nach Art. 2 [X.] erforderli-che grafische Darstellung von zwei oder mehreren konturlosen Farben eindeu-tig und dauerhaft sein müsse, was nur gewährleistet sei, wenn die Darstellung systematisch so angeordnet sei, dass die betreffenden Farben in vorher festge-legter und beständiger Weise verbunden seien. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrerer Farben oder ihre Benennung "in jegli-chen denkbaren Formen" reiche hierfür nicht aus (Hinweis auf [X.], [X.]. v. 24.6.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 858 [X.] 33 f. - Heidel-berger Bauchemie). Diese vom [X.] aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Marke seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Selbst wenn aufgrund der Bindungswirkung des § 89 Abs. 4 [X.] von der grafischen Darstellbarkeit auszugehen sei, stünden der Eintragung der angemeldeten Marke die - in der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen dargelegten - Eintragungshindernisse der mangelnden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und der freihaltungsbedürftigen beschreibenden Angabe (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) entgegen. Eine Eintragung kraft Verkehrs-durchsetzung (§ 8 Abs. 3 [X.]) scheitere an der Undifferenziertheit der angemeldeten Kombination von Farben. Der Mangel der grafischen Darstell-barkeit nach § 8 Abs. 1 [X.] könne nicht gemäß § 8 Abs. 3 [X.] überwunden werden. 7 - 7 - Bei der hilfsweise beanspruchten Eintragung der Marke in der eingereich-ten Form, also in der Beschränkung auf ein konkretes Farbmuster, handele es sich nicht um eine bloße Beschränkung der ursprünglichen Anmeldung, son-dern um eine unzulässige Änderung der Anmeldung. Wegen des Charakters der angemeldeten Marke als unveränderliche und unteilbare Einheit sei es nicht möglich, die Marke selbst zu ändern, insbesondere die Markenform zu wech-seln. Der Hilfsantrag verfolge aber einen Wechsel von einer abstrakten Farb-marke in eine konkrete [X.] und letztlich in eine Bildmarke. Ein solcher Kategoriewechsel verändere das Wesen der angemeldeten Marke und ihren Schutzbereich mit der Folge, dass die begehrte Eintragung ausgeschlos-sen sei. 8 II[X.] Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit Recht hat das [X.] angenommen, dass die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, weil sie nicht gemäß § 8 Abs. 1 [X.] grafisch darstellbar ist. Im Ergebnis zu Recht hat es auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Änderung des [X.] als unzulässig angese-hen. 9 1. Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Abs. 1 [X.] von der Ein-tragung ausgeschlossen, weil sie nicht grafisch darstellbar ist. 10 a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat sich das Bundespa-tentgericht zu Recht nicht gemäß § 89 Abs. 4 [X.] an die im Zurückver-weisungsbeschluss des [X.]s vom 19. September 2001 ([X.], [X.], 427 - Farbmarke gelb/grün I) vertretene Rechtsansicht als gebunden ge-sehen, wonach die angemeldete Marke gemäß § 8 Abs. 1 [X.] grafisch darstellbar ist, ohne dass eine Angabe zur Farbverteilung erforderlich wäre. Diese Bindung besteht nicht, da der [X.] - 8 - schaften zwischenzeitlich zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 [X.] und damit für die Anwendung des § 8 Abs. 1 [X.] durch die nationalen Behörden und Gerichte verbindlich entschieden hat, dass für die grafische Darstellbarkeit die Angabe einer systematischen Anordnung erforderlich ist, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind ([X.] [X.], 858 [X.] 33 f. - [X.] Bauchemie). Die Bindung an die rechtliche Beurteilung der aufhebenden Entscheidung entfällt, wenn sich die Rechtslage oder die rechtliche Beurteilung (rückwirkend) durch übergeordnete gerichtliche Entscheidungen geändert hat (vgl. [X.] in [X.] 60, 392, 398 f.). Erst recht entfällt die Bindung, wenn ein oberstes [X.] seine Rechtsauffassung nicht kraft eigener Erkenntnis geändert hat, sondern sich die abweichende Rechtsauffassung aus einer zwischenzeit-lich ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften ergibt, der zur verbindlichen Klärung des [X.] allein zu-ständig ist (Art. 234 [X.]). Die Beachtung des höherrangigen Rechts gebietet das Zurücktreten der verfahrensrechtlichen Bindung ([X.] 129, 178, 185; BVerwGE 87, 154, 165). 12 b) Das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 [X.] entstammt der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 [X.] (BT-Drucks. 12/6581, [X.]). Der [X.] ist daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 [X.] an die Auslegung des Art. 2 [X.] durch den Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften gebunden. Wie das Bundespatent-gericht zutreffend erörtert, hat der [X.] die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit von abstrakten Farb-kombinationsmarken dahingehend bestimmt, dass die abstrakt und konturlos beanspruchten Farben systematisch so angeordnet sein müssen, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden 13 - 9 - sind. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder die Nennung zweier Farben "in beliebiger Anordnung zueinander" reicht dafür nicht aus, weil eine solche Anmeldung nicht die nach Art. 2 [X.] erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit aufweist ([X.] [X.], 858 [X.] 33 f. - [X.] Bauchemie). Entgegen der vom [X.] bislang ver-tretenen Rechtsansicht ist danach eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich. Dieses Kriterium ist jedenfalls erfüllt, wenn etwa begehrt wird, meh-rere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutra-gen, bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (vgl. [X.], 1056, 1057). c) Die angemeldete Marke erfüllt diese Anforderungen nicht. 14 Wie der [X.] in der ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung bereits [X.] hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang des eingereichten Farbmusters und der Beschreibung der angemeldeten Marke, dass die Anmelderin eine kon-turlose Farbkombination als Marke beansprucht, in der die Farben Gelb und Grün in beliebiger Anordnung zueinander enthalten sein sollen ([X.] [X.], 427, 428 f. - Farbmarke gelb/grün I). Eine systematische Anordnung der Farben ist also nicht gegeben. 15 d) Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den [X.] ist nicht veranlasst. 16 Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob das Kriterium der grafischen Darstellbarkeit i.S. des Art. 2 [X.] über eine Bestimmung der Zuordnung der Farben und ihr flächenmäßiges Verhältnis untereinander hinaus auch eine konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordert, wie der Entscheidung des [X.], das die [X.] und die 17 - 10 - Bildmarke als einschlägige Markenkategorie benennt, entnommen werden könnte (dagegen zu Recht: [X.], 1056, 1057). Denn unzweifel-haft erfüllt die angemeldete Marke die Voraussetzungen der grafischen [X.] schon deshalb nicht, weil sie keine Angaben zu einer systemati-schen Anordnung der Farben Gelb und Grün enthält, sondern im Gegenteil eine beliebige Farbanordnung beansprucht. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht auch kein [X.], wie die Entscheidung "[X.] Bauchemie" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Entscheidung "[X.]" ([X.], [X.]. [X.] - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 604 = [X.], 735) in Einklang zu bringen ist. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen aus anderen Entscheidungen stellt der [X.] in beiden Entscheidungen zunächst darauf ab, dass eine mittelbare grafi-sche Darstellung zulässig ist. Diese muss aber - um die [X.] und die Öffentlichkeit über die bestehenden Schutzrechte zu informieren - folgende Anforderungen erfüllen: sie muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein ([X.], [X.]. v. 12.12.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 145 [X.] 47-51 = [X.], 249 - [X.] [zum [X.]]; [X.], 604 [X.] 28 f. - [X.] [zum abstrakten Einfarbenzeichen]; [X.]. v. 27.11.2003 - C-283/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 54, 57 [X.] 55 [X.]/[X.] [zum Hörzeichen]; [X.], 858 [X.] 25-32 - [X.] Bauchemie [zum abstrakten Farbkombinationszei-chen]). Dass der [X.] für die [X.] Farbkombination die erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Bestän-digkeit nur bei Angaben zur systematischen Anordnung der Farben als erfüllt ansieht, folgt aus der Tatsache, dass ansonsten die Kombination mehrerer Far-ben miteinander eine unübersehbare Vielfalt von Gestaltungen zuließe, die mit dem Charakter der Marke als Registerrecht, das der Allgemeinheit eine [X.] - 11 - liche Information über den bestehenden markenrechtlichen Schutz ermöglichen soll, nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht kein Wertungswiderspruch dazu, dass die abstrakte Einfarbenmarke ohne konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung Gegenstand des [X.]nschutzes sein kann. Die einzelne Farbe kann herkunftshinweisend sein. Sie ist als Marke eindeutig und graphisch dargestellt i.S. des § 8 Abs. 1 [X.] (Art. 2 [X.]), wenn sie als solche genau und dauerhaft bezeichnet wird, ohne dass es einer räumlichen Begrenzung oder - wie der 32. [X.] des [X.] ([X.], 585, 589) anzunehmen scheint - der Benennung eines Verwendungszusammenhangs bedarf (Fesenmair/[X.], [X.], 724, 727 ff.). e) Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht ihr Einwand zum Erfolg, die Anmelderin habe unter Geltung des [X.] einen eigentümer-ähnlichen Besitzstand im Hinblick auf die angemeldete Marke erworben, der ihr nach Art. 14 GG nicht genommen werden könne und einen Anspruch auf regis-terrechtlichen Schutz begründe. Soweit ihr ein Kennzeichen kraft Benutzung erwachsen sein sollte, besteht dieses fort. Ein Anspruch auf gesetzwidrige Ein-tragung als Marke folgt daraus indes nicht. 19 2. Die mit dem Hilfsantrag begehrte Änderung des [X.] der angemeldeten Marke ist unzulässig. 20 a) Mit ihrem Hilfsantrag will die Anmelderin den vom [X.] aufgestellten Anforderungen an die grafische [X.] einer Farbkombinationsmarke Rechnung tragen. Sie hat den ur-sprünglich beanspruchten Schutzgegenstand, der nach seiner Beschreibung ausdrücklich auf die Kombination der beiden Farben Grün und Gelb in beliebi-ger Anordnung gerichtet war, unzulässigerweise auf eine konkrete Anordnung 21 - 12 - beschränkt. Eine Sachlage, bei der die (nachträgliche) Angabe zur Anordnung und zum Flächenverhältnis der Farben eine lediglich klarstellende Bedeutung hat (vgl. [X.], 1056, 1057), ist nicht gegeben. 22 b) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht darin beigetreten wer-den, dass in der Beschränkung nach dem Hilfsantrag ein Wechsel der [X.] zu sehen sei. Die Anmelderin beansprucht weiterhin als "sonstige [X.]" eine abstrakte Farbkombinationsmarke. Allein die Angabe zur systemati-schen Anordnung der Farben und zum Verhältnis der Farben zueinander führt nicht zur Änderung der beanspruchten Markenform. Weiterhin wird eine kontur-lose abstrakte Farbkombinationsmarke beansprucht, die allerdings statt der Vielzahl der Farbanordnungen entsprechend dem aus § 8 Abs. 1 [X.] fol-genden Gebot auf eine bestimmte Farbanordnung begrenzt ist. In dieser [X.] kann kein Wechsel der Markenkategorie in eine konkrete Aufma-chungsmarke oder eine Bildmarke gesehen werden. Die so beschriebene kon-turlose Farbzusammenstellung behält vielmehr ihre Bedeutung als eigenständi-ge Markenform i.S. des § 3 Abs. 1 [X.]. c) In der vorliegenden Beschränkung der beanspruchten Marke von der beliebigen Farbanordnung auf eine bestimmte Anordnung liegt eine Änderung des [X.], die unzulässig ist. 23 aa) Der Schutzgegenstand der mit dem Hauptantrag beanspruchten Marke wird durch die Beschreibung maßgeblich bestimmt. Denn die [X.] kann Bestandteil der (mittelbaren) grafischen Darstellung eines Zeichens (vgl. [X.] [X.], 145 [X.] 70 - [X.]; [X.], 604 [X.] - [X.]) und auch ein Bestandteil der Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sein. Die Beschreibung kann den [X.] definieren. Ergibt sich der beanspruchte Schutzgegenstand - wie hier - erst aus 24 - 13 - der im Anmeldeformular als Anlage in Bezug genommenen Beschreibung, wo-nach "die beiden Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden können", kommt der Beschreibung ein den Schutzge-genstand der Anmeldung bestimmender Charakter zu. Dessen nachträgliche Beschränkung - wie im Hilfsantrag formuliert - ist eine relevante Änderung des [X.] der angemeldeten Marke. [X.]) Dieser Änderung des [X.] steht der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke entgegen. 25 Dieser Grundsatz ist in § 39 [X.] (im Gegensatz zu § 44 Abs. 2 [X.]) nicht ausdrücklich geregelt. Aus der Begründung zum Gesetzesentwurf ergibt sich jedoch, dass nur die in § 39 [X.] benannten Änderungen [X.] sein sollen (BT-Drucks. 12/6581, [X.]). Die Regelung entspricht der Se-natsrechtsprechung zum [X.] ([X.], [X.]. [X.], [X.], 185, 186 - [X.]). Danach ist das Warenzeichen bereits bei der Anmeldung eine unteilbare Einheit, so dass die Streichung eines Bestandteils eines zusammengesetzten Warenzeichens unzulässig ist. Dies ist erforderlich, weil eine solche Änderung die Schaffung eines neuen Zeichens bedeuten würde und dies mit dem Schutz von zwischenzeitlich entstandenen Rechten Dritter nicht vereinbar wäre. Dieser Grundsatz hat auch für das [X.]ngesetz Bestand und gilt bei jeder Änderung, die den Schutzgegenstand der angemeldeten Marke in relevanter Weise berührt (vgl. [X.], [X.]. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, [X.], 239 = [X.], 31 - [X.]; [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 502, 503 = [X.], 752 - [X.]; [X.], 1053, 1055; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32 Rdn. 55, § 39 Rdn. 10; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 32 Rdn. 8, § 39 Rdn. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 32 26 - 14 - Rdn. 19-21, § 39 Rdn. 7; [X.], [X.], 653, 656; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 32 Rdn. 14, § 39 Rdn. 8). 27 3. Die mit dem weiteren Hilfsantrag begehrte Eintragung aufgrund [X.] hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Eintragung der angemeldeten Marke ist ausgeschlossen, weil sie nicht gemäß § 8 Abs. 1 [X.] grafisch darstellbar ist. Die fehlende grafische Darstellbarkeit kann nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden (§ 8 Abs. 3 [X.]). Da bereits die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Einschränkung des [X.] der angemeldeten Marke unzulässig ist, kommt auch insoweit keine Eintragung aufgrund von Verkehrsdurchsetzung in Betracht. Im Übrigen ist die Verkehrsdurchsetzung bei entsprechendem [X.] unabhängig von einem ausdrücklich darauf bezogenen Antrag zu berücksichtigen, weil die Verkehrsdurchsetzung lediglich ein Element der Begründung zur Eintragungsfähigkeit ist, dem Zeichen aber keinen anderen Schutz verleiht (vgl. [X.], [X.]. v. 15.12.2005 - [X.], [X.], 701 [X.] 9 = [X.], 896 - [X.]). 28 - 15 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 29 [X.] [X.]

[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 24.06.2005 - 28 W(pat) 244/96 -