Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2001, Az. I ZB 57/98

[X.] ZB 57/98Verkündet am:1. März 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.] die Markenanmeldung [X.] 06 275.2/31 WzNachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: [X.] [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1Zur Frage der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke (hier: vio-lettfarben) für Katzenfutter.[X.], [X.]. v. 1. März 2001 - [X.] - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. März 2001 durch [X.] Dr. [X.]und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]ußdes 28. Senats ([X.]) des Bundespa-tentgerichts vom 15. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-dung an das [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird [X.] DM festgesetzt.Gründe:[X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. Januar 1995 beim [X.] eingegangenen Anmeldung die Registrierung der Farbe "violettfar-ben" als "sonstige Markenform". Als Anlage war der Anmeldung ein in einerMischfarbe zwischen magenta und violettfarben gefärbtes Quadrat [X.] eine Markenbeschreibung des Inhalts: "Bei der angemeldeten Markehandelt es sich um die Hintergrundfarbe für eine Verpackung von [X.] 3 -und/oder veterinärmedizinischen Erzeugnissen. Die Farbe besteht aus einemGemisch folgender Farben: [X.], [X.], P 28765".Die Markenstelle für Klasse 31 des [X.] hat die [X.] zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Farbe nicht umein markenfähiges Zeichen [X.] von § 3 [X.] handele.Im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] hat die Anmelde-rin erklärt, daß sie mit der Anmeldung Markenschutz für eine konturlose Farbebegehre, hilfsweise Aufmachungsfarbschutz gemäß der Beschreibung. [X.] sie das [X.] auf die Waren "[X.]" be-schränkt.Die Beschwerde ist erfolglos geblieben ([X.] 1999, 211 =[X.]. 1999, 180).Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihrenEintragungsantrag weiter.I[X.] Das [X.] hat in der Anmeldung der Farbmarke "vio-lettfarben" die Anmeldung einer abstrakten Farbe als Marke gesehen und an-genommen, daß ein solches abstraktes Farbzeichen grundsätzlich nach § 3Abs. 1 [X.] markenfähig sei. Des weiteren ist es davon ausgegangen, daßauch das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit [X.] von § 8 Abs. 1 Mar-kenG erfüllt sei. Es hat die Marke gleichwohl für nicht eintragungsfähig gehal-ten, weil ihr die Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle.Dazu hat es [X.] -Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Farben sei insgesamt eineeher kritische Sichtweise angebracht, denn die unbesehene Zulassung [X.] als Marken würde zur Folge haben, daß Konkurrenten der Inhaber [X.] im Prinzip auf unabsehbare Zeit daran gehindert werden könnten,bestimmte von ihnen aus den unterschiedlichsten Gründen gewünschte Farbenfür oder im Zusammenhang mit ihren Waren und Dienstleistungen zu gebrau-chen. Insbesondere gebräuchliche Farben, wie z.B. die der [X.] ähnliche vorliegende Anmeldung "violettfarben", seien von [X.] besonders geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensvon solchen anderer Herkunft zu unterscheiden. Schon deshalb bestündenzahlreiche Anhaltspunkte für das Fehlen der Unterscheidungskraft und [X.] eines [X.].Selbst wenn im Hinblick auf das konkret angemeldete [X.]"violettfarben" ein Freihaltungsbedürfnis verneint würde, müßte bei der [X.] dann maßgeblichen Frage der Unterscheidungskraft ein ebenfalls eherstrenger Maßstab angelegt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß [X.] Farben - angesichts seiner Erfahrung mit deren regelmäßig nichtkennzeichnender Verwendung - nur ausnahmsweise eine [X.] Bedeutung beimessen werde. Hinzu komme, daß dieser Erfahrungssatzauch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen Ware gelte. [X.] werde in vielfältiger Weise mit Farben konfrontiert, die zwar [X.] Funktion hätten, aber gerade nicht auf die Waren als aus einem be-stimmten Unternehmen stammend hinwiesen. So sei "violettfarben" bei [X.] auf den verschiedensten [X.], die von [X.] über Lebensmittel bis hin zu [X.] reichten, als Hinter-grundfarbe, zur Beschriftung oder zur sonstigen graphischen Ausgestaltungüblich. Das gelte auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen- 5 -Ware, wenn z.B. eine der Katzennahrung gewidmete Seite eines [X.] geziert werde. Zwar [X.] betriebliche oder wirtschaftliche Zuordnung in der Praxis auch bei Farbenvorkommen; dies setze jedoch regelmäßig eine lang anhaltende Gewöhnungdes Publikums durch entsprechende werbliche wie betriebliche [X.]. Sei das der Fall, könne sich eine Eintragung der Farbe als Marke [X.] der Durchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] rechtfertigen.Bezüglich des [X.] auf Schutz der Farbmarke"violettfarben" als Aufmachungsfarbmarke fehle es bereits an der hinreichen-den Bestimmtheit der Anmeldung.II[X.] Diese Beurteilung des [X.]s hält nicht in allenPunkten der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Das [X.] hat als Gegenstand der Anmeldung die ab-strakte Farbe "violettfarben" angesehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbe-schwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.2. Das [X.] ist des weiteren in nicht zu beanstandenderWeise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke (abstrakt) markenfä-hig [X.] von § 3 Abs. 1 [X.] ist. Dies entspricht der vom [X.](nach Erlaß des angefochtenen [X.]usses) für konturlose konkrete [X.] Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Ansicht ([X.]Z 140,193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; [X.], [X.]. v. 25.3.1999 - [X.]/98,[X.] 1999, 730 = [X.], 853 - [X.]/grau).- 6 -3. Die Anmeldung erfüllt auch - wie das [X.] zu Rechtangenommen hat - das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit [X.] von § 8Abs. 1 [X.]. Nach dieser Vorschrift sind als Marke schutzfähige Zeichen[X.] des § 3 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht gra-phisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphi-schen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, imEintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zu-grunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zuermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrich-tung über die in [X.] stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffent-lichen ([X.] [X.] 1999, 730, 731 - [X.]/grau; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18;Ingerl/[X.], [X.], § 8 Rdn. 12; Völker/[X.], [X.] 1998, 93,97). Hierfür bedarf es, wie der [X.] ebenfalls schon entschiedenhat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der [X.]. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigenSymbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbmarke - in der [X.] Farbangabe liegen kann, so wie sie etwa bei [X.] in der gesetz-lich (§ 11 [X.]) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischenWiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt([X.]Z 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; [X.] [X.] 1999, 730, 731- [X.]/grau). Vorliegend ist die Marke durch die [X.] und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahmeauf ein gängiges Farbklassifikationssystem (z.B. Angabe der [X.] oder [X.]) eindeutig graphisch [X.] 7 -4. Das [X.] hat gemeint, daß bei der Prüfung der Frageder Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) einer konturlosen Farb-marke ein eher strenger Maßstab angelegt werden müsse. Dem kann [X.] nicht beigetreten werden.Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist dieeiner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen einesUnternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaßt zu wer-den (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.], 502, 503 =[X.], 520 - [X.]; [X.]. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, [X.],720, 721 = [X.], 739 - Unter Uns; [X.]. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98,[X.] 2001, 413, 414 f. = [X.] 2001, 405 - [X.]). Denn die [X.] der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Wa-ren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], Urt. v. 29.9.1998- [X.]. [X.]/97, Slg. 1998, [X.], [X.]. 28 = [X.] 1998, 922 - [X.]; [X.],[X.]. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, [X.] 1999, 245, 246 = [X.], 196- [X.]; [X.]. v. 17.2.2000 - [X.], [X.], 882 = [X.],1140 - Bücher für eine bessere Welt; [X.] [X.] 2001, 413, 414 f.- [X.]). Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszu-gehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um [X.] zu erfüllen.Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch bei [X.] Farben ebenso wie bei den sonstigen erst durch das [X.] ein-geführten neuen Markenformen, bei denen der [X.] bisher kei-nen Anlaß gesehen hat, strengere Anforderungen an die [X.] stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. für eine dreidimensionale- 8 -Verpackungsform: [X.], [X.]. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, [X.] 2001, 56, 58= [X.], 1290 - [X.]; für dreidimensionale Formen der angemel-deten Ware selbst [X.] an den [X.]: [X.], [X.]. v.23.11.2000 - [X.], [X.] 2001, 334, 335 f. = [X.] 2001, 261 - Gabel-stapler; [X.]. v. 23.11.2000 - [X.], [X.] 2001, 265, 267 = [X.], 71 - Stabtaschenlampen; [X.]. v. 23.11.2000 - [X.], [X.] 2001,269, 272 = [X.] 2001, 75 - [X.]). Strengere Anforderungen könnenauch bei derartigen Marken - anders als das [X.] gemeint hat -nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs gerecht-fertigt werden, die angemeldete Farbe für andere Unternehmen freizuhalten(vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 722, 723 = [X.]2000, 741 - [X.]; [X.] [X.] 2001, 334, 336 - Gabelstapler). Der Gerichts-hof der [X.] hat es ebenfalls abgelehnt, bei der Be-urteilung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse an [X.] einer geographischen Bezeichnung zu differenzieren ([X.], [X.]. [X.] - [X.]. [X.]/97 und 109/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] 1999, 723[X.]. 48 - Chiemsee).Auch eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktge-staltungen auf dem [X.] rechtfertigt es nach der angeführten Recht-sprechung des [X.] nicht, strengere Anforderungen an [X.] zu stellen. Das Interesse an einer generellen Freihaltungvon Farben darf demgemäß - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prü-fung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sowie bei [X.] einer eingetragenen Marke - im Rahmen [X.] der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]keine Rolle spielen, weil dieses Kriterium bei der Beurteilung dieser Eintra-gungsvoraussetzung systemfremd ist.- 9 -5. Bei der gebotenen Zugrundelegung geringerer Anforderungen an [X.] tragen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellun-gen eine Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbe für dieWare "[X.]" nicht.Danach sollen Farben auf dem Warengebiet der [X.] dazu dienen, die Nahrung tierspezifisch einzuordnen, oder dazu, diejeweilige Geschmacksrichtung des Futters zu signalisieren. Das Bundespa-tentgericht hat den ersten Aspekt aus der Verwendung von [X.] für das Futter für unterschiedliche Vogelarten und aus einem Prospektfür Katzen- und Hundenahrung entnommen, in dem zwei sich überlagerndeviolettfarbene Rechtecke mit der Angabe "Katze & Hund" enthalten sind. Denzweiten Aspekt hat es aus der Übung der Anmelderin und anderer Anbieter [X.] abgeleitet, die Farben grün, rot, blau und gelb als Hinweis aufdie Geschmacksrichtung des Futters, nämlich auf Wild- oder [X.], [X.], auf Fisch und auf Geflügel zu verwenden. Mit diesen Feststellun-gen kann die Unterscheidungskraft der Farbe "violettfarben" nicht von [X.] verneint werden.Das [X.] hat dem Gesichtspunkt keine ausreichendeBedeutung beigemessen, daß bei der Prüfung der absoluten Schutzvorausset-zungen des § 8 Abs. 2 [X.] die mit der Anmeldung konkret beanspruchteWare zugrunde zu legen ist ([X.], [X.]. [X.], [X.]1995, 408, 409 - [X.]; [X.]. [X.], [X.] 1997,366, 367 - [X.]; [X.]. v. 18.3.1999 - [X.], [X.] 1999, 988, 989 =[X.], 1038 - [X.] [X.]). Deshalb kann aus der Übung einesHerstellers von Vogelfutter nichts [X.] für das Warengebiet von Kat-- 10 -zenfutter hergeleitet werden, zumal auch - anders als die Familie der Hauskat-zen - die Tierart der Vögel eine Fülle ganz unterschiedlicher Arten umfaßt. Das[X.] hat des weiteren vernachlässigt, daß ein bloß vereinzel-tes Beispiel der Verwendung eines violetten Farbtons im Zusammenhang [X.] nicht schon die Annahme rechtfertigt, die Farbe violettbezeichne allgemein und üblicherweise Katzenfutter in Abgrenzung zum Futterfür andere Haustiere.Ebenso kann es nicht als der allgemeinen Lebenserfahrung entspre-chend erachtet werden, daß das [X.] aus der Verwendung [X.] grün, rot, blau und gelb zur Unterscheidung der Geschmacksrichtungvon Katzenfutter durch die Anmelderin und Mitbewerber der Anmelderin her-geleitet hat, daß auch anderen Farbtönen, insbesondere dem angemeldetenFarbton "violettfarben", jegliche Unterscheidungskraft für die in Rede [X.] fehlt. Eine Verkehrsgewöhnung an die Verwendung jeglicher Farbtönezur Bezeichnung der Geschmacksrichtung kann - anders als das Bundespa-tentgericht angenommen hat - aus den angeführten Beispielen nicht hergeleitetwerden, zumal die Anmelderin selbst als Marktführerin den Farbton "violettfar-ben" auf ihren Warenpackungen und in ihrer Werbung als [X.] nicht zur Angabe einer Geschmacksrichtung verwendet.6. Das [X.] wird im neu eröffneten [X.] seine gegebenenfalls noch zu ergänzenden tatsächlichen Feststellungenüber die Verwendung von Farben im Wettbewerb bezüglich der mit der Anmel-dung in Anspruch genommenen Ware "[X.]" daraufhin zuüberprüfen haben, ob der angemeldeten Farbmarke "violettfarben" angesichtsder üblichen Verwendungsgewohnheiten auf dem Markt die konkrete Unter-scheidungskraft abzusprechen [X.] das [X.] zur Annahme einer Unterscheidungs-kraft gelangt, wird es darüber hinaus zu prüfen haben, ob ein aktuelles Frei-haltungsbedürfnis [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt. Dabei wird [X.] ausgehen können, daß die mögliche Verwendung von Farben als [X.] über Merkmale einer Ware durchaus ein Freihaltungsbedürfnis von [X.] kann. Bei seiner Beurteilung wird es aber auch die üblichen [X.] für die Farbe "violettfarben" zu berücksichtigen und zubeachten haben, daß es für die Annahme eines [X.] nichtschon ausreicht, die Verwendung von "violettfarben" oder eines nahekommen-den Farbtons irgendwie in der Warenwerbung überhaupt, etwa in der Form dergesammelten Beispiele (Hülle 3 nach [X.]), nachzuweisen, sondern daß esauch bei der Prüfung eines [X.] allein darauf ankommt,dieses für die im [X.] in Anspruch genommenen Waren zu be-gründen ([X.] [X.] 1999, 988, 989 - [X.] [X.]).Im übrigen wird das [X.] auch zu berücksichtigen ha-ben, daß mit der Anmeldung nicht der Farbton "violett" schlechthin geschütztwerden soll, sondern nur ein bestimmter Farbton aus einem bestimmten [X.]. Dem Bedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der Verwen-dung der Farbe "violett" kann demgemäß durch eine sachgerechte Handha-bung der Verwechslungsgefahr entsprochen werden, weil einer Marke bei [X.] auch nur ein eng begrenzter Schutzumfang zu-steht ([X.] [X.] 1999, 988, 990 - [X.] [X.]). Demgemäß könntenden Mitbewerbern der Anmelderin hinreichende Ausweichmöglichkeiten durchdie Verwendung anderer Violettfarbtöne zur Verfügung [X.] 12 -7. Für den Fall, daß das [X.] erneut zu der Annahmegelangen sollte, die angemeldete Marke könne wegen Vorliegens der Eintra-gungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] nicht eingetragen wer-den, wird es der Anmelderin Gelegenheit zu geben haben, eine etwaige Durch-setzung der angemeldeten Marke [X.] des § 8 Abs. 3 [X.] darzulegen undin geeigneter Weise zu [X.] 13 -IV. Danach war der angefochtene [X.]uß aufzuheben und die Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]zurückzuverweisen.[X.] [X.]BornkammBüscher Schaffert