Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2008, Az. XI ZR 395/07

[X.] BESCHLUSS [X.] ZR 395/07 vom 3. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 3. Dezember 2008 durch [X.] h.c. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.] des Beklagten gegen das Urteil des Senats vom 23. September 2008 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das tatsächliche Vorbringen des [X.] im Schriftsatz vom 7. November 2008 zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist neu und kann im Revisionsverfahren nicht [X.] werden (§ 559 ZPO). Der Beklagte, der als Schuldner für das Vorliegen dieser Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt (Senat BGHZ 171, 1, 10 f. [X.]. 32), hätte hierzu bereits in den [X.] vortragen müssen. Dass das Berufungsgericht - 3 - insoweit eine Hinweis- oder Aufklärungspflicht verletzt hat, hat der Beklagte nicht gerügt. [X.] [X.] Joeres Grüneberg [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.01.2007 - 2 O 10/06 - [X.], Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 U 41/07 -