Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2008, Az. IX ZR 180/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 180/06 Verkündet am: 8. Mai 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2008 durch [X.] Ganter und [X.], Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 31. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist. Die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil der 1. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 31. August 2005 wird insgesamt zu-rückgewiesen. Die Revision des [X.] wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] war in einem Ehescheidungsverfahren von Rechtsanwalt [X.]vertreten worden, der ebenso wie der Kläger Sozius der vormaligen [X.], jetzt: [X.](fortan: B. ) ist. Am 12./13. Juni 1997 trafen Rechtsanwalt [X.] für [X.]und der 1 - 3 - [X.] eine Honorarvereinbarung, nach der sich dieser zur Zahlung eines zusätzlichen Honorars von 300.000 [X.] netto für die Vertretung im ersten Rechtszug verpflichtete. Die Ehe wurde durch [X.]eil des [X.] vom 4. März 1999 geschieden. In dem wegen des [X.] und Versorgungsausgleichs geführ-ten Berufungsverfahren schlossen [X.]und der [X.] am 14./28. Juni 1999 eine weitere Honorarvereinbarung ab: 2 "Für die Vertretung im Berufungsrechtszug am [X.] wegen Zugewinnausgleich vereinbaren die [X.]en, anstatt der gesetzlichen Gebühren ein Honorar von [X.] 100.000 – zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und etwaiger Auslagen. Das Ho-norar ist nach Beendigung des Auftrags fällig." Am 11. Juli 1999 trafen [X.] und der [X.] folgende hand-schriftlich verfasste Vereinbarung: 3 "– (der [X.]) tritt hiermit seine Ansprüche auf Zugewinnaus-gleich an RA [X.] in Höhe der bis heute offenen und der künf-tigen berechtigten Honoraransprüche ab. [X.] nimmt die Abtre-tung an." Das Berufungsverfahren endete am 29. September 1999 mit einem [X.] Vergleich, in dem sich unter anderem die geschiedene Ehefrau des [X.]n verpflichtete, an diesen zur Abgeltung des [X.] und eines Versorgungsausgleichsanspruchs einen am 15. Dezember 1999 fälligen Gesamtbetrag von 2,8 Mio. [X.] zu zahlen. Nach Zustellung der 4 - 4 - vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs legte Rechtsanwalt [X.] der ge-schiedenen Ehefrau am 18. Oktober 1999 die Abtretung vom 11. Juli 1999 of-fen. Spätestens am 11. Dezember 1999 erfuhr der [X.] davon. Er widerrief gegenüber dem mit der Abwicklung beauftragten Notar, der geschiedenen Ehe-frau und Rechtsanwalt [X.]die diesem erteilte Inkassovollmacht und ver-langte Zahlung des ungekürzten Betrags auf sein Bankkonto. Am 15. Dezember 1999 zahlte der Notar mit Zustimmung der geschiedenen Ehefrau und des [X.] an diesen 2.526.000 [X.] aus und hinterlegte restliche 100.000 [X.] zu Gunsten des [X.]n und des Rechtsanwalts [X.]. Der Kläger machte gegen die geschiedene Ehefrau des [X.]n we-gen offener [X.] von [X.]gegen den [X.]n aus abgetrete-nem Recht des [X.] unter Berufung auf die Abtretung vom 11. Juli 1999 [X.] aus Zugewinn gerichtlich geltend. Beide [X.]en des [X.] verkündeten dem [X.]n den Streit, woraufhin dieser der geschiedenen Ehefrau beitrat. Der Senat bejahte die befreiende Wirkung der Zahlung der ge-schiedenen Ehefrau an den [X.]n und wies die Klage in der [X.] ab ([X.], [X.]. v. 18. März 2004 - [X.] ZR 177/03, [X.], 981). 5 Der Kläger hat mit der am 23. Dezember 2004 eingereichten Klage von dem [X.]n - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - Zahlung von 232.712,42 • zuzüglich Zinsen verlangt. Diese Forderung umfasst das für die Vertretung des [X.]n in der ersten Instanz vereinbarte Zusatzhonorar in Höhe von 300.000 [X.] zuzüglich Umsatzsteuer und abzüglich einer Vorschuss-zahlung des [X.]n, insgesamt 160.034,56 •, ferner Umsatzsteuer auf das vereinbarte Honorar für die Berufungsinstanz in geltend gemachter Höhe von 8.180,26 • und Rechtsanwaltsgebühren für die außergerichtliche Vertretung bei der Hausratsteilung in Höhe von umgerechnet 4.442,31 •. Weiter hat der Kläger 6 - 5 - Ersatz von Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 60.055,05 • begehrt für die Führung des [X.] gegen die geschiedene Ehefrau des [X.]n. Der [X.] hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 72.558,40 • nebst Zinsen zugesprochen. Davon entfallen 12.622,98 • auf das Honorar für die Hausratsteilung und die Umsatzsteuer des "[X.]" von 100.000 [X.]. Weitere 59.935,42 • hat das Berufungsge-richt als Schaden wegen der im Vorprozess nutzlos aufgewandten [X.] zuerkannt. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hat es - unbeschränkt - zugelassen. Gegen dieses [X.]eil wenden sich beide [X.]en mit ihren wechselseitigen Revisionen, wobei der Kläger den Zahlungs-antrag nunmehr in Höhe von 232.667,58 • nebst Zinsen weiterverfolgt. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Revision des [X.]n hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, vertragliche [X.] des [X.] seien verjährt. Dem Kläger stünden indessen nicht [X.] Ansprüche gegen den [X.]n aus § 816 Abs. 2 BGB und aus positiver Vertragsverletzung zu; denn der [X.] sei zur Einziehung des auf Grund der 9 - 6 - Vereinbarung vom 11. Juli 1999 an die Sozietät [X.] abgetretenen Teils des [X.] nicht berechtigt gewesen. Da die Umsatzsteuer auf das am 14./28. Juni 1999 vereinbarte Honorar und der Honoraranspruch für die Hausratsteilung im Zeitpunkt der Zahlung des Zugewinnausgleichs an den [X.]n bereits entstanden und auch einforderbar gewesen seien, könne der Kläger vom [X.]n Zahlung des erhaltenen Betrags in Höhe von 12.622,98 • verlangen. Hinsichtlich des [X.] fehle es jedoch an der Durchsetzbarkeit des Anspruchs, weil keine den § 18 [X.] entsprechende Vergütungsberechnung vorliege. Bedenken in Bezug auf die Bestimmtheit der Teilabtretung des [X.] des [X.]n an [X.]könn-ten dahinstehen, weil die Abtretung auf Grund der [X.] des im Vorprozess ergangenen [X.]eils des [X.] vom 18. März 2004 als wirksam zu behandeln sei. Außerdem könne der Kläger vom [X.]n aus positiver Vertragsverlet-zung die im Verfahren gegen die geschiedene Ehefrau des [X.]n nutzlos aufgewandten Prozesskosten in Höhe von 59.935,42 • ersetzt verlangen. Der [X.] habe durch sein auf die Auszahlung des ungekürzten [X.] an ihn gerichtetes Verhalten gegen eine vertragliche Nebenpflicht versto-ßen. Im Unterschied zur klassischen Sicherungsabtretung sei ihm bei der [X.] nicht das Recht zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen eingeräumt worden. Vielmehr hätten die [X.]en nach der Interessenlage eine der Sicherungsabtretung ähnliche Abtretung erfüllungshalber gewollt. 10 - 7 - I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wichtigen Punkten nicht stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat - wie schon die Vorinstanz - hinsichtlich der auf den Anwaltsvertrag gestützten Honoraransprüche (160.034,56 •) die Ver-jährungseinrede des [X.]n durchgreifen lassen. Dies trifft im Ergebnis zu und wird vom Kläger auch nicht beanstandet. Der Honoraranspruch eines Rechtsanwalts verjährt nach § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB a. F. in zwei Jahren. Im Streitfall begann die Verjährungsfrist gemäß § 201 Satz 1 BGB a. F. mit dem Schlusse des Jahres 1999, weil der Anspruch in diesem Jahr entstanden war (§ 198 Satz 1 BGB a. F.; [X.]Z 167, 190, 197 f Rn. 25). Auf Grund der Über-gangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ist das alte Recht maßgeblich, weil die nach neuem Recht anzuwendende Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB von drei Jahren länger bemessen ist. Ob die Verjährung - wie das Berufungsge-richt meint - infolge des dem [X.]n am 4. Juli 2001 in dem Erstprozess ver-kündeten Streits möglicherweise nach § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a. F. unterbro-chen wurde, kann dahinstehen. Nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB wandelte sich eine Unterbrechung mit Inkrafttreten der Neuregelung des Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 in eine Hemmung um. Diese endete nach § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des eingeleiteten Verfahrens, im Streitfall sechs Monate nach Verkündung des [X.] in dem Verfahren [X.] ZR 177/03 am 18. März 2004. Da der Kläger erst nach Ablauf der ab diesem Zeitpunkt zu berechnenden [X.], nämlich am 23. Dezember 2004, die [X.] gegen den [X.]n eingereicht hat, gilt die Unterbrechung als nicht erfolgt (Art. 229 § 6 Abs. 1 12 - 8 - Satz 3 EGBGB in Verbindung mit § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F.). Damit fehlt es an einer mit Ablauf des 31. Dezember 2001 noch nicht beendigten Unterbre-chung der Verjährung, die mit Beginn des 1. Januar 2002 zu einer Hemmung der Verjährung hätte führen können (vgl. [X.], [X.]. v. 7. März 2007 - [X.], NJW 2007, 2034, 2035 Rn. 23). Die zweijährige Verjährung der [X.] war deshalb schon mit Ablauf des 31. Dezember 2001 eingetre-ten. 2. Ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB steht dem Kläger aus rechtlichen Gründen nicht zu. 13 a) Das Berufungsgericht nimmt unausgesprochen an, es genüge für den Bereicherungsanspruch (12.622,98 •), wenn der Zugewinnausgleichsanspruch im Zeitpunkt der Zahlung der geschiedenen Ehefrau in entsprechender Höhe an [X.]abgetreten gewesen sei. Indessen setzt die Berechtigung des [X.] im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB voraus, dass er bereits im Zeitpunkt der Leistung der geschiedenen Ehefrau des [X.]n Inhaber eines entsprechenden Teils des [X.] war oder der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB von [X.] als Berechtigter danach an ihn abgetreten worden ist. 14 Für eine Abtretung des [X.] an den Kläger vor der Zahlung der geschiedenen Ehefrau gibt es keine Anhaltspunkte. Der Kläger legt zwar nicht dar, wann eine Abtretung von [X.] an ihn erfolgt sein soll, B. bzw. [X.] erhoben aber noch nach der Zahlung eigene Ansprüche. Der Kläger klagte erst eineinhalb Jahre später auf Zahlung des Zugewinnaus-gleichs. Nach Zahlung der geschiedenen Ehefrau mit befreiender Wirkung ge-mäß § 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB konnte der [X.] kein [X.] mehr zustehen, der an den Kläger hätte abgetreten werden 15 - 9 - können. Das Berufungsgericht hat allerdings keine Feststellungen dazu getrof-fen, ob die behauptete Abtretung des [X.] an den Kläger als Abtretung des Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB auszulegen ist. b) Im Übrigen fehlt es an der Berechtigung gemäß § 816 Abs. 2 BGB, weil weder Rechtsanwalt [X.] noch [X.] oder der Kläger einen Teil des [X.] des [X.]n erworben haben können. Die Ab-tretung des [X.] des [X.]n durch die Vereinba-rung vom 11. Juli 1999 ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1378 Abs. 3 Satz 1 Fall 2 BGB nichtig. 16 [X.]) Nach der zuletzt genannten Vorschrift entsteht die Zugewinnaus-gleichsforderung mit der Beendigung des [X.] und ist von diesem Zeit-punkt an übertragbar. [X.] wird der Güterstand in dem hier interessieren-den Fall der Ehescheidung mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 52/81, [X.], 160; v. 2. Juli 1992 - [X.] ZR 174/91, [X.], 1742, 1743; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 1378 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 1372 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.]. 2007 § 1372 Rn. 2 f). Dies gilt auch in den Fällen der Vorverle-gung des Berechnungszeitpunkts gemäß §§ 1384, 1387 BGB ([X.], [X.]. v. 8. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1832 f; [X.]/[X.], 12. Aufl. § 1378 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O § 1378 Rn. 11; vgl. auch [X.], [X.]. v. 16. Dezember 1982 [X.]O). Das Gesetz will die Ausgleichsforderung vor ihrer Entstehung dem Rechtsverkehr mit Dritten entziehen ([X.]Z 86, 143, 149). 17 [X.]) Deshalb ist die Vereinbarung vom 11. Juli 1999 nichtig, weil sie vor Beendigung des [X.] abgeschlossen worden ist. Das [X.]eil des [X.] vom 4. März 1999 ist in Bezug auf die Scheidung entspre-chend dem Rechtskraftzeugnis der Geschäftsstelle des 5. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 17. August 1999 erst seit diesem Tage rechtskräftig. Die Ehefrau hat am 7. April 1999 und der [X.] hat am 8. April 1999 - ausdrücklich beschränkt auf [X.] und Versorgungsausgleich Berufung - eingelegt. Wird gegen eine Folgesachenregelung in der familien[X.] Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt, so wird der [X.] zunächst nicht rechtskräftig; Rechtskraft tritt grundsätzlich wegen § 629a Abs. 3 Satz 1 ZPO einen Monat nach Zustellung der Rechtsmittelbe-gründungsschrift ein, falls nicht innerhalb dieser Frist der Scheidungsausspruch oder eine weitere Folgesache angefochten werden ([X.], [X.]. v. 22. April 1998 - [X.], [X.], 2679, 2680; [X.]/[X.], [X.]O Neubearb. 2004 § 1564 Rn. 86). Die [X.]en können allerdings hinsichtlich des nicht an-gefochtenen Teils auf Rechtsmittel und Anschlussrechtsmittel verzichten (§ 629a Abs. 4 ZPO) und damit die Rechtskraft des nicht angefochtenen Teils sogleich herbeiführen ([X.], [X.]. v. 5. Dezember 1979 - [X.], [X.], 702; [X.]/[X.], [X.]O). Dies ist hier aber nicht geschehen; selbst eine beschränkte Rechtsmitteleinlegung enthält keinen Rechtsmittelver-zicht. Die Berufungsbegründung des [X.]n vom 6. Juli 1999 ist der Ehefrau am 16. Juli 1999 zugestellt worden. cc) Die Abtretungsvereinbarung ist auch nichtig, falls sie unter der auf-schiebenden Bedingung geschlossen sein sollte, dass das Scheidungsurteil Rechtskraft erlangt. Die Vorschrift des § 1378 Abs. 3 BGB stellt ein absolutes gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB auf. Rechtsgeschäfte, welche das Verbot außer Acht lassen, sind gegenstandslos ([X.]/[X.], [X.]. § 1378 Rn. 11). Die Nichtigkeit ist auch nicht heilbar ([X.], [X.]. v. 21. April 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1369, 1370). Erfasst werden 19 - 11 - deshalb auch aufschiebend bedingte Abtretungen. Dies folgt zudem aus § 162 Abs. 1 BGB, nach dem die Bedingung als eingetreten gilt, wenn sie von der [X.], zu deren Nachteil der Eintritt gereichen würde, wider [X.] und Glauben verhindert wird. Eine Vereinbarung, die darauf hinausläuft, dass der abtretende Ehegatte den Eintritt der Scheidung nicht verhindern darf, läuft dem [X.] der Vorschrift grob zuwider. c) Die Prüfung der Wirksamkeit der Teilabtretung des [X.]s des [X.]n an Rechtsanwalt [X.] ist entgegen der - allerdings im Zusammenhang mit der Frage der Bestimmtheit vertretenen - Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf Grund der [X.] des [X.] vom 18. März 2004 im Erstprozess ausgeschlossen. 20 [X.]) Das Berufungsgericht meint, der [X.] habe im [X.] die Aktivlegitimation des [X.] bezüglich des abgetretenen Teils des [X.] geprüft und bejaht, weshalb der [X.] als damaliger Streitverkündeter diese nicht mehr in Frage stellen könne. Die Inter-ventionswirkung umfasse alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Vorentscheidung, nicht dagegen, was in der Erstentscheidung offen- oder weg-gelassen werden könne, ohne dass eine Begründungslücke entstehe. Die [X.] sei nicht nur Vorfrage des § 407 BGB gewesen, weil nach dem [X.] dieser Vorschrift neben einem alten ein neuer Gläubiger vorhanden sein müsse. 21 [X.]) Das trifft nicht zu. Eine dem [X.]n nachteilige Interventionswir-kung in Bezug auf die Abtretung vom 11. Juli 1999 greift hier nicht ein. Der [X.] hat bisher offen gelassen, welchen Einfluss die doppelte Streitverkündung auf die [X.] gemäß § 74 Abs. 3, § 68 ZPO 22 - 12 - hat ([X.], [X.]. v. 5. November 1987 - [X.], [X.], 417; zum Streitstand vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl. § 74 Rn. 9; [X.]/ Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 68 Rn. 160; [X.], Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß S. 332 ff; [X.], Die [X.] S. 173 ff; [X.], Die [X.] - Ausprägung eines einheitlichen Konzepts prozessualer Bindungswirkung S. 140 ff). Diese Frage bedarf auch vorliegend keiner Ent-scheidung. Soweit der Senat im Erstprozess eine wirksame Teilabtretung des [X.] angenommen hat, handelt es sich um eine so genannte überschießende Feststellung, auf die sich eine [X.] nicht erstrecken kann. (1) Die [X.] nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO kommt zwar nicht nur dem [X.], sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das [X.]eil im Vorprozess beruht ([X.]Z 157, 97, 99 m.w.N.). Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, gilt das aber nicht für Feststellungen des Erstgerichts, auf denen sein [X.]eil nicht beruht (so genannte überschießende Feststellungen, [X.]Z 157, 97, 99; [X.], [X.]. v. 18. März 2004 - [X.] ZR 255/00, [X.], 2217, 2218). [X.] sind danach nur die erheblichen Feststellungen des [X.], die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungs-ergebnis entfiele. Welche Feststellungen tragend und welche überschießend sind, beurteilt sich nicht nach der Sicht des Erstgerichts, sondern danach, wor-auf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv nach zutreffender Rechtsauf-fassung beruht. Gibt es für eine Entscheidung verschiedene Begründungsmög-lichkeiten, nehmen die Feststellungen an der [X.] teil, die vom Erstgericht auf dessen Lösungsweg notwendigerweise getroffen wurden, und zwar auch dann, wenn sie sich bei einem anderen Ansatz erübrigt hätten 23 - 13 - ([X.]Z 157, 97, 99 f; Hk-ZPO/[X.], 2. Aufl. § 68 Rn. 6; Musielak/[X.], ZPO 6. Aufl. § 68 Rn. 4; [X.]/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 68 Rn. 9). (2) Nach diesen Maßstäben steht beim Eingreifen der Interventionswir-kung des [X.] vom 18. März 2004 im Verhältnis zum [X.]n fest, dass die geschiedene Ehefrau gemäß [X.] der dortigen Entscheidungsgründe mit befreiender Wirkung an den [X.]n gezahlt hat. Die weiteren Ausführun-gen des [X.], insbesondere zur Wirksamkeit der Abtretungsver-einbarung und der Honorarvereinbarung unter [X.] bis 3 der [X.] sind überschießend und entfalten keine [X.]. Die Klage gegen die geschiedene Ehefrau des [X.]n auf Zahlung des [X.]s war in jedem Fall abweisungsreif, entweder weil die Ehefrau an den wahren Gläubiger gezahlt hatte (§ 362 Abs. 1 BGB) oder weil der neue Gläubiger die Leistung gegen sich gelten lassen musste (§ 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Der Senat ließ im [X.]eil vom 18. März 2004 ([X.]O S. 985) diese Vorschriften zum Schutze der Schuldnerin durchgreifen, weil die geschiedene Ehefrau auch bei Auszahlung durch den Notar am 15. Dezember 1999 von [X.] Abtretung in dem streitbefangenen Umfang keine Kenntnis hatte. Auf die Wirksamkeit der Abtretung kam es nach diesem Begründungsansatz nicht an. Sie konnte unterstellt werden. Zur Abtretung hat der Senat denn auch ([X.]O un-ter [X.]) ausgeführt, dass sich für Außenstehende Zweifel aufdrängen mussten, ob die Abtretung auch [X.] in einer den hinterlegten Geldbetrag von 100.000 [X.] übersteigenden Höhe erfasste. Soweit der Senat ausdrücklich die Aktivlegitimation des [X.] bejaht hat, bezog sich dies in erster Linie auf die Abtretung von [X.] an den Kläger; denn die geschiedene Ehefrau des [X.] hatte im Vorprozess allein die Weiterabtretung der Ansprüche auf Zu-gewinnausgleich von der Sozietät an den Kläger bestritten. 24 - 14 - 3. Da die Abtretung vom 11. Juli 1999 nichtig ist, Rechtsanwalt [X.] die Zugewinnausgleichsforderung aus dem Vergleich also nicht zu-stand, scheiden auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche des [X.] gegen den [X.]n unter dem Gesichtspunkt, dass er den Einzug der Forderung durch Rechtsanwalt [X.] verhindert habe, aus. 25 II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des [X.]eils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis 26 erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] selbst in der Sache zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil des [X.]s insgesamt zurückzuweisen. [X.] [X.]

Gehrlein

Fischer Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 31.08.2005 - 1 O 393/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 31.08.2006 - 5 U 3/05 -