Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2013, Az. V ZB 132/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB
132/12
vom

28. Februar 2013

in dem Kostenfestsetzungsverfahren

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Der V.
Zivilsenat des [X.]s hat am 28. Februar 2013
durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter Dr.
Lemke, Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, Dr.
Czub und Dr.
Kazele
beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werden der Beschluss der 1.
Zivilkammer des [X.] ([X.]) vom 18.
Juni
2012 aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] vom 9.
Mai 2012 abge-ändert.
Die dem Antragsteller von den [X.] zu 2 und 3 zu er-nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§
247 BGB) seit dem 19. März 2009 festgesetzt.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Antragsgegner zu
2 und 3.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 603,33

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Gründe:

I.
Im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens zum Zweck der Aufhebung einer Gemeinschaft wies das Amtsgericht einen Antrag der Antragsgegner zu 2 und 3 auf einstweilige Einstellung des Verfahrens zurück.

Hiergegen legten die Antragsgegner zu 2 und 3 am 4. Januar 2012 Be-schwerde ein, wobei sie darauf hinwiesen, dass dies nur fristwahrend erfolge. Es sei noch nicht sicher, ob die Beschwerde begründet werde. Im Hinblick auf den Weihnachtsurlaub der Antragsgegnerin zu 2 und den Ablauf der [X.] am 5.
Januar 2012 werde um Einräumung einer Begründungsfrist gebe-ten. Ferner wurde der Antragsteller des Verfahrens darum gebeten, sich noch nicht zu legitimieren.

Das Amtsgericht räumte den [X.] zu 2 und 3 eine Begrün-dungsfrist bis zum 17. Januar 2012 ein. Am 10. Januar 2012 beantragten die [X.]n des Antragstellers die Zurückweisung der Be-schwerde. Am letzten Tag der Frist nahmen die Antragsgegner zu 2 und 3 die Beschwerde zurück. Das Amtsgericht legte die Kosten der Beschwerde den [X.] zu 2 und 3 auf.

Das Amtsgericht hat den Antrag des Antragstellers, gegen die Antrags-gegner zu 2 und 3 die Erstattung einer 0,5 Verfahrensgebühr gemäß [X.] festzusetzen, zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne 1
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Erfolg
geblieben. Mit der
zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antrag-steller seinen Festsetzungsantrag weiter.

II.
Das Beschwerdegericht nimmt an, dass für den Verfahrensbevollmäch-tigten des Antragstellers die Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3500 entstan-den sei. Es hält diese Gebühr aber nicht für erstattungsfähig. Der
Antragsteller verletze die sich aus Treu und Glauben ergebende Verpflichtung, die [X.] möglichst niedrig zu halten, wenn er kostenauslösende Maßnahmen ergreife, obwohl die Beschwerde ausdrücklich vorsorglich zur Fristwahrung [X.] worden sei, die an ihn gerichtete Bitte enthalte, sich nicht für das Be-schwerdeverfahren zu legitimieren, und innerhalb der Begründungsfrist zurück-genommen worden sei.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist infolge der Zulassung durch das Beschwerde-gericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg, weil das Beschwerdegericht zu Un-recht die Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr nach § 13 [X.] i.V.m.
[X.] Nr.
3500 verneint, deren Festsetzung der Antragsteller verlangt.
1. Ohne Rechtsfehler geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die-se
Gebühr angefallen ist.
a) Die
Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3500 entsteht, wenn der Rechtsanwalt einen Auftrag zur Vertretung in einem Beschwerde-
oder Erinne-rungsverfahren erhält, für welche

wie hier

keine besonderen Gebühren be-stimmt sind. Die bloße Entgegennahme der Beschwerdeschrift ist, wie aus § 19 Nr. 9 [X.] hervorgeht, für die Entstehung der Gebühr zwar nicht ausreichend. 5
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Es genügt aber, dass der [X.] auf einen Auftrag des Mandanten hin pflichtgemäß prüft, ob etwas für diesen zu veranlassen ist. Das Einreichen eines Schriftsatzes bei Gericht ist nicht erforderlich ([X.], [X.], 1194; AnwK-[X.]/[X.], 5. Aufl., [X.] Vorb. 3.5, [X.] 3500 Rn.
32; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., Nr. 3500 [X.] Rn. 2; Bischof/[X.], [X.], 5. Aufl., Vorbemerkung 3.5, Nr. 3500 [X.]/Teil 3 Rn.
6a; [X.]/Müller-Rabe, [X.], 20.
Aufl., 3500 [X.] Rn. 9; [X.], [X.], 41. Aufl., [X.] Nr. 3500 Rn. 3), genügt aber in aller Regel

und so auch hier

für die Annahme, die Gebühr sei verdient.
b) Die
Höhe der Gebühr beträgt 0,5,
und zwar unabhängig davon, mit welchem Ergebnis das Beschwerdeverfahren endet. Eine Ermäßigung im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Auftrages sieht das Gesetz nicht vor.
2. Zu Unrecht verneint das Beschwerdegericht aber die Erstattungsfähig-keit der angefallenen Kosten.

a) Gemäß §
91 Abs. 2 Satz 1 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen Kosten die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der [X.]. Daraus ist zu entnehmen, dass ein Beteiligter eines Verfahrens, in dem diese Vorschrift Anwendung findet (vgl. hierzu für das [X.], Beschluss vom 20. Juli 2006 -
V [X.], NJW-RR 2007, 143), einen Rechtsanwalt zu Hilfe nehmen darf und die dadurch entstan-denen Kosten auch erstattungsfähig sind. Der [X.] hat bereits entschieden, dass eine Einschränkung dieses Grundsatzes für die Fälle, in [X.] ein Rechtsmittel nur vorsorglich eingelegt wird, dem Gesetz nicht zu [X.] ist ([X.], Beschluss vom 17. Dezember 2002

[X.], [X.], 756

f.).

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Dabei kann auch
hier dahinstehen, ob die Notwendigkeit der Einschal-tung eines Rechtsanwalts der Nachprüfung unterliegt. Denn jedenfalls ist sie aus Sicht einer verständigen [X.] zu beurteilen. Maßgeblich ist dabei nicht, ob die Beauftragung eines Anwalts im konkreten Fall nützlich oder gar notwendig war, sondern ob eine verständige [X.] in der gleichen Situation ebenfalls ei-nen Anwalt beauftragen würde. Dies kann im Regelfall, solange das [X.] nicht zurückgenommen ist, nicht verneint werden. Denn die mit einem
Rechtsmittel überzogene [X.] kann regelmäßig nicht selbst beurteilen, was zur Rechtsverteidigung sachgerecht zu veranlassen ist. Ihr kann daher nicht zugemutet werden, zunächst die weitere Entschließung der anwaltlich vertrete-nen Gegenseite abzuwarten (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2002

X
ZB 9/02, aaO, S.
757). Für die Vertretung in einem Teilungsversteigerungs-verfahren gilt nichts anderes. Umstände, die die Beauftragung eines Rechtsan-walts als unverständlich oder gar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, sind nicht erkennbar.

b) Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauf-tragung eines Rechtsanwalts zu unterscheiden ist die Frage, welche Maßnah-men der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsver-teidigung für notwendig im Sinne von §
91 Abs. 1 Satz 1 ZPO halten darf. Das gilt insbesondere, wenn ein Gegenantrag, der eine zunächst nur teilweise ange-fallene Gebühr in voller Höhe entstehen lässt oder eine zusätzliche Gebühr auslöst, in einem Zeitpunkt gestellt wird, in dem noch nicht feststeht, ob ein Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird. Für solche Fälle stellt der [X.] darauf ab, dass im Normalfall kein Anlass für den [X.] besteht, mit der Vertretungsanzeige seines [X.]n zu-gleich den Sachantrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels zu stellen bzw. anzukündigen, und zwar unabhängig davon, ob das Rechtsmittel ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt wurde oder nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 12
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3.
Juni 2003

[X.], [X.], 2992, 2993; Beschluss vom 3. Juli 2007

[X.], NJW 2007, 3723 Rn.
6).

Diese Rechtsprechung kommt bei einer Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3500 aber nicht zur Anwendung. Denn eine solche entsteht, wie dargelegt, bereits dann in voller Höhe und endgültig, wenn der Anwalt im Auftrag seines Mandanten prüft, ob infolge der Rechtsmitteleinlegung etwas zu veranlassen ist; der von dem Anwalt bei Gericht gestellte Sachantrag löst keine weiteren Gebühren aus.
IV.

Der Beschluss des [X.] ist daher aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und den dem Antragsteller zustehenden Erstattungsbetrag gegen die Antrags-gegner zu 2 und 3 festsetzen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.05.2012 -
3 K 118/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 18.06.2012 -
1 [X.]/12 -

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