Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.04.2020, Az. 29 W (pat) 526/18

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 14. September 2017 zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] ([X.]) geführte Markenregister für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 18: Regen- und Sonnenschirme; Spazierstöcke; Gepäck, Taschen, Brieftaschen und andere Tragebehältnisse; Leder und Lederimitationen; Pelze und Tierhäute; Sattlerwaren, Peitschen und Bekleidung für Tiere; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 24: Stoffe; Textilwaren und Textilersatzstoffe; Möbelüberzüge; Gardinen und Vorhänge; Etiketten aus textilem Material; Wandbehänge; Haushaltswäsche; Filtermaterialien aus Textilien;

Klasse 25: Kopfbedeckungen; Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 26: Accessoires für Bekleidung, Nährartikel und schmückende textile Artikel; Haarschmuck, Lockenwickler, Haarbefestigungsartikel und falsche Haare; künstliche Früchte, Blumen und Gemüse; Anhänger, ausgenommen für Schmuck, Schlüsselringe und Schlüsselanhänger; Insektennadeln und -pins;

Klasse 35: Einzel- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Regen- und Sonnenschirme, Spazierstöcke, Gepäck, Taschen, Brieftaschen und andere Tragebehältnisse, Leder und Lederimitationen, Pelze und Tierhäute, Sattlerwaren, Peitschen und Bekleidung für Tiere, Stoffe, Textilwaren und Textilersatzstoffe, Möbelüberzüge, Gardinen und Vorhänge, Etiketten aus textilem Material, Wandbehänge, Haushaltswäsche, Filtermaterialien aus Textilien, Kopfbedeckungen, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Accessoires für Bekleidung, Nähartikel und schmückende textile Artikel, Haarschmuck, Lockenwickler, Haarbefestigungsartikel und falsche Haare, künstliche Früchte, Blumen und Gemüse, Anhänger, Schlüsselringe und Schlüsselanhänger, Geräte zur Körper- und Schönheitspflege, Essbestecke, Edelsteine, Perlen und Edelmetalle sowie Imitationen hiervon, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Zeitmessgeräte, Kunstwerke, Statuen, Figuren, Verzierungen, Dekorationen, Münzen, Schlüsselringe, Schlüsseletiketten, Schmuck- und Uhrenbehältnisse, Musikinstrumente, [X.], Papier und Pappe, Dekorations- und Künstlerbedarfsmaterialien und -mittel, Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke, Papier- und Schreibwaren sowie Lehr- und Unterrichtsmittel, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für [X.], [X.], [X.], Möbel und Einrichtungsgegenstände, Behausungen und Betten für Tiere, Displays, Ständer und Beschilderung, Glaswaren, Bürsten, Pinsel, Geschirr, Kochgeschirr und Behältnisse, Kosmetik- und Toiletteutensilien sowie [X.], Gegenstände für die Tierhaltung, Haushaltsgegenstände für Bekleidung und Schuhwaren, Fußbodenbeläge, Bodenbeläge, Wand- und Deckenverkleidungen, Sportartikel und -ausrüstungen, Festschmuck und künstliche Weihnachtsbäume, Spielwaren, Spiele, Spielzeug und Kuriositäten; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

Mit Beschluss vom 30. April 2018 hat die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] die Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 3. November 2017 gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der angemeldeten Marke handele es sich um einen allgemein gebräuchlichen Ausdruck von Verwunderung, Erstaunen, Bewunderung oder Vergnügen. Der Begriff sei zwar veraltet, aber umgangssprachlich noch immer in Gebrauch und den angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen in der Bedeutung von „Du meine Güte“, „[X.]“ oder „[X.]“ ohne Weiteres verständlich. Hieran ändere auch eine gelegentliche namensmäßige Verwendung der Bezeichnung nichts. Das Wort gehe zurück auf ein [X.] von [X.]. Da der ursprüngliche literarische Kontext vielen Verbrauchern nicht mehr bekannt sei, werde „[X.]“ heute überwiegend in Alleinstellung und als bloßer Ausruf des Erstaunens verwendet und verstanden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen diene der Begriff lediglich dazu, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf diese Waren und Dienstleistungen zu lenken, und zwar unabhängig von der Frage, ob ihm ein beschreibender (z.B. qualitätsanpreisender) Sachhinweis innewohne oder nicht. Der Verkehr solle durch diesen Ausdruck des Erstaunens oder der Verwunderung lediglich neugierig gemacht werden auf die Waren und Dienstleistungen, hierin bestehe der beabsichtigte Werbeeffekt. Daher werde das angesprochene Publikum in dem angemeldeten Zeichen nicht mehr als ein Werbeschlagwort und einen „Aufmerksamkeitserreger“ sehen, und ihm keinen Hinweis auf eine konkrete betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen bzw. keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen entnehmen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, der sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des [X.] vom 30. April 2018 aufzuheben.

Im Verfahren vor dem [X.] hat der Beschwerdeführer keine Ausführungen gemacht. Im Verfahren vor dem [X.] hat er vorgetragen, bei „[X.]“ handele es sich weder um einen die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriff, noch um eine allgemeine Qualitätsaussage. Zwar sei der Markenstelle zuzustimmen, dass es sich um einen Ausdruck von Verwunderung, Erstaunen, Bewunderung oder Vergnügen handele. Im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen könne hierin aber keine abstrakte Qualitäts- oder Leistungsbeschreibung (beispielsweise im Sinne von "premium") gesehen werden, zumal der Bedeutungsgehalt hierfür zu unscharf sei.Abgesehen davon, dass den meisten Verbrauchern, die konkrete Konnotation des Begriffs „[X.]“ gar nicht bekannt sei, liege dessen Bedeutung zudem eher im Bereich des kritischen Erstaunens. Darüber hinaus handele es sich um einen unüblichen und altertümlichen Begriff. Die Verarbeitung des Begriffs in einem (alten) [X.] deute ebenfalls eher darauf hin, dass es sich um einen unterscheidungskräftigen Begriff handele. Im Hinblick auf den literarischen Kontext werde der Ausdruck eben gerade nicht überwiegend nur im Sinne einer Werbefunktion wahrgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 [X.] statthafte und gem. § 66 Abs. 2 [X.] fristgerecht eingelegte Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.Der Eintragung des angemeldeten Zeichens „[X.]“ als Marke stehen keine absoluten Schutzhindernisse entgegen, insbesondere nicht die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.], so dass der angegriffene Beschluss der Markenstelle aufzuheben war.

1. Dem angemeldeten Zeichen fehlt nicht die gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erforderliche Unterscheidungskraft.

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23                – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 608 Rn. [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 229 Rn. 27    – [X.]/[X.] [BioID]; BGH [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.], 301 Rn. 15        – [X.]; [X.], 934 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH [X.],1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2019, 1194 Rn. 20  – [X.][X.] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird ([X.] GRUR 2004, 674 Rn. 86 – [X.]/[X.] [Postkantoor]; [X.], 932 Rn. 8 – #darferdas?). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], 301 Rn. 15 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – [X.]). Ferner kommt die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung        – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.], 932 Rn. 8 – #darferdas? I; [X.], 934 Rn. 12 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; [X.], 270 Rn. 11 – Link economy; [X.], 640 Rn. 13 – hey!).

Gemessen an diesen Grundsätzen verfügt das angemeldete Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen über die erforderliche Unterscheidungskraft.

a)  Angesprochene Verkehrskreise der beanspruchten Waren der Klassen 18, 24, 25 und 26 sowie Dienstleistungen der Klasse 35, bei denen es sich um Handelsdienstleistungen sowie mit diesen in Zusammenhang stehende Dienstleistungen handelt, sind die allgemeinen Verkehrskreise, insbesondere die Endverbraucher.

b)   Dem angemeldeten Wort „[X.]“ kommen nach den Recherchen des [X.]s mehrere Bedeutungen zu. So handelt es sich – wie im angegriffenen Beschluss dargelegt – um einen Ausruf, der Verwunderung, Erstaunen, Bewunderung oder Vergnügen ausdrückt (vgl. [X.]#; [X.]). Die Markenstelle nennt als derartige Ausrufe beispielsweise „[X.]“, „[X.]“ oder „Du meine Güte“. „[X.]“ findet auch in der Bedeutung „auf geht´s!“ oder „schnell“ Verwendung (vgl. https://www.bz-berlin.de/ratgeber/woher-kommt-der-begriff-heidewitzka; https://karminrot-blog.de/2019/03/02/samstagsplausch-9-19/; https://de.wikipedia.org/wiki/Heidewitzka,_Herr_Kapit%C3%A4n). Der Ursprung des Wortes ist ebenfalls nicht eindeutig.So wird die Theorie vertreten, dass es sich um eine onomatopoetische Interjektion, also um einen lautmalerischen Ausruf, handele, der die Worte „Hei! Wie der Blitz“ wiedergebe, was zur Verwendung des Ausdrucks im Sinne von „auf geht´s“ bzw. „schnell“ passe (vgl. wiederum https://de.wikipedia.org/wiki/Heidewitzka,_Herr_Kapit%C3%A4n). Des Weiteren wird berichtet, dass „[X.]“ im [X.] von den [X.] als Grußformel zur Vermeidung des [X.] verwendet worden sei (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Heidewitzka,_Herr_Kapit%C3%A4n). Diese Erklärung zur Herkunft des Wortes gab auch [X.], von dem das Lied „Heidewitzka, Herr Kapitän“ stammt, im Jahr 1966 der [X.] (vgl. einen Artikel des [X.] vom 11. November 2013 auf https://www1.[X.].de/stichtag/stichtag7900.html). Durch dieses kölsche [X.] aus dem Jahre 1936 wurde die Bezeichnung „[X.]“ einem größeren Publikum bekannt (vgl. https://www.bz-berlin.de/ratgeber/woher-kommt-der-begriff-heidewitzka; [X.]). Das Lied wird im rheinischen Karneval bis heute gesungen, es findet sich über die Jahre regelmäßig auf Datenträgern mit Sammlungen von Karnevalshits oder [X.] und wird als „Klassiker“ bezeichnet (vgl. https://www.koeln-lotse.de/2018/01/14/koelsche-toen-ihre-geschichte-heidewitzka-herr-kapitaen/; https://www.koelsch-akademie.de/koelsch/liedersammlung/song/heidewitzka-herr-kapitaen-2/). Bei einem Besuch [X.] in [X.] im Jahre 1949 wurde es als ersatzweise als [X.] Nationalhymne gespielt (vgl. [X.]; [X.]; https://www.koeln-lotse.de/2018/01/14/koelsche-toen-ihre-geschichte-heidewitzka-herr-kapitaen/; http://www.kölner-karneval.de/historie-koelner-karneval/1950-trizonesien-lied-nationalhymne-der-nachkriegszeit).

c)  In beiden möglichen Bedeutungen des Wortes „[X.]“, nämlich als Ausruf des Erstaunens bzw. der Bewunderung oder als Aufforderung im Sinne von „auf geht´s“, „schnell“, kommt ihm im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine beschreibende Bedeutung zu, so dass die angesprochenen Verkehrskreise in ihm keinen lediglich beschreibenden Sachhinweis auf die Merkmale dieser Waren und Dienstleistungen sehen werden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klassen 18, 24, 25 und 26 wie beispielsweise Schirmen, Stoffen, Bekleidungsstücken oder Nähartikeln ist eine beschreibende Bedeutung nicht ersichtlich. Ebenso enthält das angemeldete Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35, u. a. den Einzelhandelsdienstleistungen, keinen beschreibenden Sachhinweis. Auch in der [X.] „auf geht´s“, „schnell“ werden die angesprochenen Verkehrskreise der Bezeichnung keine bloße Beschreibung beispielsweise der Art der Erbringung der Dienstleistungen entnehmen, da es sich bei dem Wort „[X.]“ um eine Aufforderung handelt; eine adjektivische oder adverbiale Verwendung zur Schilderung von Eigenschaften von Gegenständen, Handlungen etc. konnte der [X.] demgegenüber nicht recherchieren. Die Tatsache, dass die angemeldete Bezeichnung auch als Ausruf oder Aufforderung im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen möglicherweise gewisse Assoziationen wecken könnte, ist für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht ausreichend (vgl. [X.], 301 Rn. 18 – [X.]). Ein der Annahme der Unterscheidungskraft entgegenstehender Aussagegehalt der Marke muss vielmehr so deutlich und unmissverständlich hervortreten, dass er für die beteiligten Verkehrskreise, die die Marke so wahrnehmen, wie sie ihnen entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH [X.], 270 Rn. 12 – Link economy), unmittelbar und ohne Weiteres Nachdenken erkennbar ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

d)  Dem angemeldeten Zeichen fehlt die Unterscheidungskraft auch nicht deshalb, weil es sich um ein gebräuchliches Wort handelt, das von den angesprochenen Verkehrskreisen – beispielsweise wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Zwar wird der Begriff „Heidewitzka“ bis heute hin und wieder – wie oben dargelegt – in einem Liedtext benutzt (vgl. auch eine Artikelüberschrift des [X.] „Heidewitzka, Herr Schmuse-Kapitän“ aus dem [X.] auf [X.]). Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich davon ausgegangen werden kann, dass der [X.] Durchschnittsverbraucher den Ausdruck kennt und versteht, oder ob es sich möglicherweise um ein heutzutage lediglich regional, nämlich im [X.], bekanntes Wort handelt, konnte der [X.] nicht recherchieren, dass die Bezeichnung werbend verwendet wird. Anders als bei allgemein bekannten und vielfach verwendeten Grußformeln oder Ausrufen, wie beispielsweise „hey“ oder „hallo“, werden die allgemeinen Verkehrskreise in dem angemeldeten Wortzeichen, das sie – sofern sie es kennen – gedanklich mit einem Liedtitel verknüpfen, daher nicht nur einen Zuruf oder Ausruf sehen, den sie lediglich als Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art auffassen (vgl. [X.] 2010, 640 Rn. 13 – hey!; [X.], Beschluss vom 08. Mai 1996, 29 W (pat) 109/94 – HALLO!). Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass dem angemeldeten Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Begriff „[X.]“ zum einen als Ausruf des Erstaunens – von der Markenstelle beispielhaft mit Ausdrücken wie „[X.]“, „[X.]“ oder „Du meine Güte“ wiedergegeben –, zum anderen im Sinne von „auf geht´s“, „schnell“, also in einem zeitlichen Kontext, verwendet wird, und dass ihm damit unterschiedliche Bedeutungen zukommen. Diese verschiedenen      – jeweils nicht beschreibenden – Bedeutungen ziehen eine gewisse Interpretationsbedürftigkeit nach sich, die ebenfalls dazu führt, dass dem angemeldeten Zeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 168).

2. Da sich nicht feststellen lässt, dass das angemeldete Wortzeichen „[X.]“ zur Beschreibung der Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistungen geeignet ist, unterliegt dieses auch keinem Freihaltebedürfnis i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Weitere Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich.