Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2011, Az. V ZR 122/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 122/10
Verkündet am:

27. Mai 2011

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
[X.] § 442 Abs. 1 Satz 1
Hat der Käufer bei Abschluss eines formnichtigen, erst durch Grundbucheintragung wirksam gewordenen Kaufvertrages keine Kenntnis von dem Sachmangel, ist §
442 [X.] nicht anwendbar, wenn er den Sachmangel im [X.]punkt der Eintragung kennt (Fortführung von [X.], Urteil vom 3. März 1989 -
V
ZR 212/87).

BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 -
V ZR 122/10 -
OLG Frankfurt/Main

LG Frankfurt/Main

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Mai 2011 durch [X.] Dr. [X.], die Richter Dr.
Lemke und Prof.
Dr.
[X.]-Räntsch, die Richterin Dr.
Stresemann und [X.]
Czub für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird -
unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen -
das Urteil des
4. Zivilsenats des Ober-landesgerichts [X.] vom 2. Juni 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 26.105,07

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 10. August 2007 wird zurückgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger als Gesamtgläubiger 26.105,07

Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger 48
% und der Beklagte 52
%. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren f[X.] den Klägern zu 39
% und dem Beklagten zu 61
% zur Last.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 22. November 2001 kauften die Kläger von dem Beklagten eine Eigentumswohnung verbunden mit dem [X.] an vier oberirdischen [X.] sowie das Teileigentum an zwei Räumen im Souterrain zu einem einheitlichen Kaufpreis von 359.300 DM (=
183.707,17

als sog. Mietzuschuss von dem Beklagten zurück. Die Übergabe der [X.] erfolgte im Februar 2002, die Umschreibung des Eigentums auf die Kläger etwa ein halbes Jahr später.
Die Kläger verlangen die Minderung des Kaufpreises, hilfsweise [X.], weil das Teileigentum im Souterrain nicht zu Wohnzwecken ge-nutzt werden darf und die [X.] bislang nicht geschaffen worden sind. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 43.000

Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die [X.] wegen fehlender Nutzbarkeit der PKW-Stellplätze und der Souterrainräume als Wohnraum für mangelhaft und den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss für unwirksam. Eine Minderung des Kaufpreises komme dennoch nicht in Betracht. Die Immo-bilie sei im mangelhaften Zustand 151.000

Kick-Back-Vereinbarung hätten die Kläger an den Beklagten aber lediglich 1
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b-jekts im mangelhaften Zustand gezahlt. Die Kläger könnten auch nicht [X.] [X.] für die Parkplätze und die Souter-rainräume verlangen. Zwar werde die Geltendmachung eines [X.] durch die von den Klägern erklärte Minderung nicht ausgeschlossen. Jedoch könne ein solcher Anspruch nicht die Schäden umfassen, die -
wie hier
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bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises ausgeglichen seien.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass sich das Rechtsverhältnis der Parteien nach dem am 1.
Januar 2002 in [X.] getretenen Schuldrecht beurteilt. Das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner zuvor geltenden Fassung ist nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1.
Januar 2002 entstanden sind (Art. 229 §
5 EG[X.]); maßgeblich ist dabei der [X.]-punkt ihrer Wirksamkeit (vgl. [X.]/[X.], 5.
Aufl., Art. 229 §
5 Rn. 3 u. 7; [X.]/[X.]-Räntsch, [X.], 12. Aufl., Anh
Einl §
241 Art. 229 EG[X.] §
5 Rn. 4).
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist erst im Jahr 2002 wirksam geworden. Bei seinem Abschluss im November 2001 war er gemäß §
125 [X.] Satz
1 [X.] unwirksam, weil die von den Parteien getroffene Kick-Back-Vereinbarung entgegen der Vorschrift des §
313 Satz 1 [X.] aF (§
311b Abs. 1 Satz 1 [X.] nF) nicht beurkundet worden war. Der [X.] für Verträge, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, erstreckt sich auf alle Vereinba-4
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rungen, aus denen sich das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft nach dem Willen der Parteien zusammensetzt (st.
Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 11. No-vember 1983 -
V
ZR 211/82, [X.], 41, 43; Urteil vom 30. Juni 2006 -
V
ZR 148/05, [X.], 1827
f. [X.]). Er erfasste deshalb die Abrede über die Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises. Die Formunwirksamkeit des Kaufver-trages ist zwar durch die Eintragung der Kläger in das Grundbuch im August 2002 geheilt worden (§
311b
Abs. 1 Satz 2 [X.] nF), jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex nunc ([X.], Urteil vom 15. Mai 1970 -
V
ZR 20/68, [X.], 56, 63; Urteil vom 22. Dezember 1982 -
V
ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545).
2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die [X.] wegen der fehlenden bzw. eingeschränkten Nutzbarkeit der Parkplätze und der Souterrainräume zu dem nach dem [X.] Zweck mit Sachmängeln behaftet ist und dass den Klägern -
nachdem sie den Beklagten erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert haben (§
439 Abs. 1 [X.])
-
deshalb ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises (§§
437 Nr.
2, 441 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 [X.]) und auf Schadensersatz (§§
437 Nr.
3, 440 [X.]) zustehen kann. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme, dass der in dem Vertrag enthaltene Ausschluss "jeglicher Gewährleistung für sicht-bare und unsichtbare Sachmängel", bei dem es sich um eine [X.] handelt, im Hinblick auf die den Vertrag begleitenden Um-stände
nach §
307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. §
310 Abs. 3 Nr. 3 [X.] unwirksam ist; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Einwendungen.
3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme, ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises scheide aus, weil die Kläger unter Berücksichtigung der Kick-Back-Vereinbarung an den Beklagten nur 149.288,39

e-zahlt hätten, als das Grundstück im mangelhaften Zustand wert sei.
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Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass für die Be-rechnung der Minderung nicht der beurkundete, sondern der nach Abzug der Es verkennt aber, dass der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur [X.] des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§
441 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Zweck dieser Vorschrift, die §
472 Abs. 1 [X.] aF entspricht, ist, das [X.] aufrechtzuerhalten. Dem widerspricht
es, wenn einem Käufer, der die Sache -
wie hier
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zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preis erworben hat, die Minderung mit der Begründung versagt wird, er habe für sie nicht mehr gezahlt, als sie im mangelhaften Zu-stand wert sei. Denn Ziel
der Minderung ist nicht, den Kaufpreis an den [X.] anzupassen, sondern dem Käufer einen Ausgleich für die Mängel unter Aufrechterhaltung des vereinbarten Preis-/Leistungsverhältnisses zu gewähren.
Ausgehend von dem festgestellten Verkehrswert des Kaufgegenstands i-nem Kaufpreis von 149.288,39

n-derten Kaufpreises (siehe zur Formel: [X.]/[X.], 5. Aufl.,
§
441 Rn. 12):

= 123.183,

Damit beläuft sich der [X.] auf 26.105,07

123.183,32

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4. Die Abweisung der Klage in Höhe von 26.105,07

u-fungsgericht stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht einem [X.] auf Minderung nicht entgegen, dass den Klägern die Sachmängel in dem [X.]raum zwischen Vertragsschluss und ihrer Eintragung in das Grund-buch -
und damit vor dem Wirksamwerden des Kaufvertrages
-
bekannt gewor-den sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift des §
442 Abs.
1 Satz
1 [X.], wonach die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen sind, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt, sind damit nicht erfüllt; das gilt auch dann, wenn den Klägern, was nahe liegt, die Unwirksamkeit des [X.] infolge der unterbliebenen Beurkundung der Kick-Back-Vereinbarung [X.] war.
Allerdings ist umstritten, auf welchen [X.]punkt es für die Kenntnis des Käufers ankommt, wenn ein formunwirksamer Grundstückskaufvertrag erst mit seiner Eintragung in das Grundbuch nach §
311b Abs.
1 Satz 2 [X.] wirksam wird. Der [X.] hat bislang nur entschieden, dass es jedenfalls dann auf den [X.]punkt der Abgabe der Willenserklärung ankommt, wenn der Käufer die Un-wirksamkeit des Vertrages nicht kennt (Urteil vom 3.
März 1989 -
V
ZR 212/87, NJW 1989, 2050). Demgegenüber wird zum Teil angenommen, dass stets der Kenntnisstand des Käufers im [X.]punkt seiner Eintragung in das Grundbuch maßgeblich sei ([X.], NJW 1986, 136; Soergel/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
460 aF Rn.
18; [X.]/[X.], aaO, §
442 Rn. 6; Pa-landt/[X.], [X.], 70. Aufl., §
311b Rn. 56). Nach anderer Auffassung schadet eine zwischen Vertragsschluss und Eintragung in das Grundbuch [X.] Kenntnis von Mängeln grundsätzlich nicht ([X.]/[X.]/Faust, [X.], 2.
Aufl., §
442 Rn. 10; [X.]/Grunewald, [X.], 12.
Aufl., §
442 Rn.
8; Pa-landt/[X.], [X.], 70. Aufl., §
442 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., §
442 Rn. 8; [X.], 761, 767; [X.], [X.] 1990, 75, 80; im Grundsatz 11
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auch: [X.]/[X.], [X.] [2004], §
442 Rn. 15; differenzie-rend: Kanzleiter, [X.] 1986, 747, 749).
Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Der Vorschrift des §
442 Abs.
1 [X.] liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat ([X.], Urteil vom 3.
März 1989 -
V
ZR 212/87, aaO, zu §
460 [X.] aF). Kennt er bei Abgabe seiner Willenserklärung einen Mangel der [X.], kann insbesondere angenommen werden, dass er den vereinbarten Kaufpreis auch in Ansehung des Mangels für angemessen hielt oder aus sonstigen Grün-den bereit war, diesen aufzuwenden.
Ein solcher Schluss ist nicht gerechtfertigt, wenn ein Käufer, der erst nach Abgabe der beiderseitigen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenser-klärungen von Mängeln der [X.] erfährt, die Heilung des Vertrages för-dert oder jedenfalls nicht verhindert. Er bringt damit nicht konkludent zum Aus-druck, auf Rechte wegen dieser Mängel zu verzichten, sondern gibt lediglich zu erkennen, dass er sich nicht auf den Formmangel berufen möchte, also an den getroffenen Vereinbarungen festhalten und diesen -
mit [X.] sich daraus erge-benden Rechten und Pflichten
-
zur Wirksamkeit verhelfen will. Da ebenso wie im Fall der Heilung nach §
311b Abs. 1 Satz 2 [X.] die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt ist, dass die Vertragspartner einander das Gleiche wie bei [X.] des Vertrages gewähren wollen ([X.], Urteil vom 13. Januar 1960 -
V
ZR 135/58, [X.], 11, 13; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., Rn. 178
ff.), ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Vertragspartei, die die Eigentumsumschreibung fördert bzw. nicht verhindert, von dem Willen ge-leitet ist, den [X.] an wirksam (vgl. [X.], [X.] 1990, 75, 80). Dazu gehört, dass der Verkäufer gemäß den ge-troffenen Vereinbarungen für
Mängel haftet, die bei den Vertragsverhandlungen 13
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keine Berücksichtigung gefunden haben, weil sie dem Käufer
erst nach [X.] des (noch unwirksamen) Vertrages bekannt geworden sind.
Auch die Interessen des Verkäufers rechtfertigen es nicht, auf die [X.] als maßgeblichen [X.]punkt der Kenntniserlangung im Sinne von §
442 Abs. 1 [X.] abzustellen. Kennt er den Formmangel nicht, muss er ohnehin mit der Haftung für Mängel rechnen, die dem Käufer bei Abschluss des Vertrages unbekannt waren. Es ist auch nicht treuwidrig, wenn der Käufer ihn nicht auf die Möglichkeit hinweist, den noch unwirksamen Vertrag nach den §§
812
ff. [X.] rückabzuwickeln, um auf diese Weise der Haftung zu entgehen. Denn hier-durch handelte der Käufer, weil er dann das Risiko zwischenzeitlicher [X.] und vor allem das Insolvenzrisiko hinsichtlich des gezahlten Kaufpreises trüge, gegen seine eigenen Interessen (so zutreffend [X.], [X.] 1989, 761, 767 [X.]. 50). Weiß der Verkäufer hingegen um die Formunwirksamkeit und verhin-dert er seinerseits nicht die Eintragung seines Vertragspartners in das Grund-buch, gibt auch er zu erkennen, dass er an dem Vertrag festhalten möchte und damit bereit ist, für etwaige Sachmängel so einzustehen, als wäre der [X.] an wirksam gewesen. Dass der Käufer auf diese Weise, z.B. über eine Minderung, eine Kaufpreisreduzierung durchsetzen kann, über die die [X.] nicht verhandelt haben, ist nicht unbillig (a.A. [X.], NJW 1986, 136). Denn auch insoweit steht der Verkäufer nicht anders als er stünde, wenn der [X.] an wirksam gewesen wäre.
5. Soweit die Kläger ihren über 26.105,07

n-trag hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch gestützt haben, ist ein sol-cher von dem Berufungsgericht zu Recht verneint worden. Zwar ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen der Käufer gleichzeitig Minderung und sog. kleinen Schadensersatz geltend machen kann (vgl. [X.], Urteil vom 5.
November 2011 -
V
ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1219 Rn. 34
f.). Gedacht 15
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ist dabei aber stets an Schäden, die der Käufer zusätzlich zu dem mangelbe-dingten Minderwert der Sache erlitten hat. Hinsichtlich derselben [X.] schließen sich Minderung und Schadensersatz statt der Leistung aus. So ist es hier. Dass sich die Stellplätze gar nicht und die Souterrainräume nur beschränkt vermieten lassen und den Klägern dadurch Mieteinnahmen entge-hen, ist bei der Ermittlung des Verkehrswerts des Objekts in mangelhaftem Zu-stand und damit bei der Minderung berücksichtigt worden. Dasselbe Interesse, nämlich einen Ausgleich für fehlende bzw. schlechtere Vermietbarkeit, verfol-gen die Kläger mit ihrem hilfsweise geltend gemachten, auf der Grundlage der üblicherweise zu erwartenden Mieteinnahmen berechneten Schadensersatzan-spruch. Dass dieser Anspruch nach Vorstellung der Kläger zu einem die Minde-rung übersteigenden Betrag führt, hat seinen Grund nicht darin, dass der [X.] in Wahrheit auf Ersatz eines durch die Minderung nicht erfassten [X.] gerichtet ist. Die Differenz erklärt sich vielmehr daraus, dass die Kläger die erzielbaren Mieten, von denen das zur Berechnung der Minde-rung eingeholte Verkehrswertgutachten ausgeht, für zu niedrig halten, und in ihre Berechnung höhere fiktive Mieten eingestellt haben.

III.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit die Klage in Höhe von 26.105,07

es aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] ist in der Lage, abschließend zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung im Sinne der Zuerkennung des

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unter II. 3. errechneten [X.]s von 26.105,07

Abs.
3 ZPO).
[X.]
Lemke
[X.]-Räntsch

Stresemann
Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.08.2007 -
2-27 O 155/02 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.06.2010 -
4 U 175/07 -