Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.06.2011, Az. V ZR 233/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR 233/10

Verkündet am:

10. Juni 2011

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juni 2011 durch [X.]
Dr.
Krüger, [X.]
Dr.
Schmidt-Räntsch
und
Dr.
Roth
und
die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 26. Oktober 2010 unter Zurück-weisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als der [X.] verurteilt worden ist, die im Kel-ler des [X.]anwesens K.

10 in O.

ver-laufenden Strom-
und Wasserleitungen, die das [X.]grundstück K.

12 und 14 in O.

versorgen, zu entfer-nen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Parteien sind Nachbarn. Die Kläger haben ihr [X.]grundstück im Jahr 2005 aufgrund notariellen Vertrages von dem [X.]n erworben. § 4 -

Vertrages enthält unter Absatz 1 einen Ge-währleistungsausschluss. In Absatz 2 ist bestimmt, dass der Käufer den [X.]

-
3
-

gegenstand besichtigt hat und ihn im gegenwärtigen Zustand kauft. Das [X.] grenzt unmittelbar an die beiden auf dem Grundstück des [X.]n befindlichen Häuser an. Für alle drei Häuser besteht eine gemeinsame Strom-
und Wasserversorgung. Die Leitungen für die Versorgung der Häuser des [X.] verlaufen im [X.] des [X.]es der Kläger. In einem diesem [X.] vorangegangenen gerichtlichen Verfahren verlangten die Kläger vom [X.] die Rückabwicklung des Kaufvertrages; ihre Klage blieb jedoch ohne Erfolg. Die Kläger begehren nun die Beseitigung der in ihrem [X.] verlaufen-den, der Versorgung der Anwesen des [X.]n dienenden Leitungen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und, soweit hier von Interesse, der Wi-derklage des [X.]n auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten, die ihm anlässlich des vorangegangenen Prozesses und wegen des streitgegen-ständlichen Verfahrens entstanden sind, stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger hat das [X.] das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben und die Widerklage, soweit hier von Interesse,
abgewiesen. Mit der von dem
[X.] zugelassenen Revision möchte der [X.] die Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts erreichen. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des [X.] können die Kläger einen Beseiti-gungsanspruch zwar nicht aus einer mit dem
[X.]n getroffenen mündlichen Vereinbarung herleiten; selbst wenn sich die Parteien anlässlich des notariellen Kaufvertrages auf eine Beseitigung der Leitungen geeinigt haben sollten, wäre diese Vereinbarung mangels notarieller Beurkundung unwirksam. Der Anspruch der Kläger sei jedoch nach § 1004 BGB begründet. Eine Duldungspflicht der 2

-
4
-

Kläger nach § 1004 Abs. 2 BGB bestehe nicht. Soweit sich der [X.] darauf berufe, sich mit den Klägern über den Verbleib der Leitungen geeinigt zu ha-ben, fehle es ebenfalls an der erforderlichen notariellen Beurkundung. Im Übri-gen müsste eine solche Vereinbarung, hätte sie tatsächlich stattgefunden, als jederzeit kündbarer unentgeltlicher Gestattungsvertrag eingestuft werden. Die widerklagend geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten seien mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht erstattungsfähig.

II.

Die Erwägungen des [X.], mit denen es einen Anspruch der Kläger gem. § 1004 Abs. 1 BGB auf Beseitigung der durch ihren [X.] ver-laufenden Versorgungsleitungen des [X.]n bejaht, halten rechtlicher [X.] nicht in allen Punkten stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings eine Eigentums-beeinträchtigung der Kläger durch den [X.]n bejaht.

Unter einer Eigentumsbeeinträchtigung ist jeder dem Inhalt des Eigen-tums (§
903 BGB) widersprechende Zustand zu verstehen. Zu der dem [X.] durch §
903 BGB garantierten umfassenden Sachherrschaft gehört es, fremde Gegenstände von dem eigenen Grundstück fernzuhalten. Deshalb sind diese Gegenstände bis zu ihrer Entfernung allein durch ihre Anwesenheit eine Quelle fortdauernder Eigentumsstörungen (Senat, Urteil vom 4. Februar 2005 -
V
ZR 142/04, NJW 2005, 1366, 1367
Rn.
5). Bei den Leitungen handelt es sich um für die Kläger fremde Gegenstände. Sie stehen im Eigentum des [X.].

a) Entgegen der Auffassung des [X.]n erstreckt sich das Eigentum der Kläger an dem [X.]grundstück nicht gem. § 946 BGB auf die in deren Kel-3
4
5
6

-
5
-

ler verlaufenden, der Versorgung allein der Anwesen des [X.]n dienenden Leitungen. Denn diese Leitungen sind nicht wesentlicher Bestandteil (§ 94 BGB) des [X.]es der Kläger. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören nach §
94
Abs.
2
BGB
die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen. Hierfür ist eine feste Verbindung mit dem Gebäude nicht nötig (Senat, Urteil vom 10. Februar 1978
-
V [X.], NJW 1978, 1311). "Zur Herstellung" in diesem Sinne sind alle Teile eingefügt, ohne die das Gebäude nach der [X.] noch nicht fertig gestellt ist (Senat, Urteil vom 25. Mai 1984 -
V
ZR 149/83, NJW 1984, 2277, 2278). Dies ist bei den Versorgungsleitungen nicht der Fall. Sie sind nicht zur Herstellung des Gebäudes der Kläger [X.], sondern dienen allein der Versorgung des Nachbargrundstücks mit Wasser und Strom.

Die Versorgungsleitungen sind auch nicht aufgrund der allgemeinen Vor-schrift des § 93 BGB wesentlicher Bestandteil des Gebäudes der Kläger ge-worden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 1961
-
V
ZR 30/60, [X.], 47, 51).
Anhaltspunkte dafür, dass sie nur im Wege der Zerstörung entfernt werden können, liegen nicht vor.

b) Anders als der [X.] meint, stehen die Versorgungsleitungen auch nicht im Eigentum des Versorgungsunternehmens.
Das Beseitigungsverlangen der Kläger bezieht sich nicht
auf die öffentlichen Versorgungsleitungen, sondern auf die in ihrem [X.] verlaufenden Leitungen, die -
ausgehend von der ge-meinsamen Hauptversorgungsleitung
-
der Versorgung der angrenzenden Häu-
Versorgungsunternehmens (vgl. [X.]/[X.]/Stieper, BGB [2004], § 94 Rn. 37).

7
8

-
6
-

c) Die Versorgungsleitungen stehen als Zubehör des [X.] des [X.]n vielmehr in dessen Eigentum.
Gemäß §
97 BGB ist eine beweg-liche Sache grundsätzlich dann Zubehör, wenn sie, ohne Bestandteil der Hauptsache zu sein, nicht nur vorübergehend dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt ist und zu ihr in einem dieser Bestimmung ent-sprechenden räumlichen Verhältnis steht. Die Leitungen sind -
und zwar nicht nur vorübergehend
-
dazu bestimmt, die Anwesen des [X.]n mit Strom und Wasser zu versorgen und so die Nutzbarkeit der Wohngebäude zu ermögli-chen. Der Annahme der Zubehöreigenschaft steht nicht entgegen,
dass sich die Leitungen nicht auf dem Grundstück des [X.]n befinden. Geht es um die Frage, ob ein Gegenstand Zubehör zu einem Grundstück ist, dann braucht er sich nicht auf diesem Grundstück selbst zu befinden; auch wenn er nur in der Nähe desselben untergebracht ist, kann dem Erfordernis des räumlichen [X.] genügt sein (Senat, Urteil vom 19.
März 1965 -
V [X.], [X.] 1965, 561). So liegt es hier. Zwischen den im [X.] des [X.]es der Kläger ver-laufenden Leitungen und den beiden Häusern
des [X.]n besteht eine un-mittelbare räumliche Beziehung, da die Anwesen der Parteien aneinander [X.]. Gerade diese räumliche Situation wurde für die Versorgung des [X.] des [X.]n nutzbar gemacht.

2. Nicht frei von Rechtsfehlern
hat das Berufungsgericht jedoch eine Duldungspflicht der Kläger gem. § 1004 Abs. 2 BGB verneint.

a) Allerdings begründet entgegen der Ansicht des [X.]n § 26 [X.] ([X.]) für [X.] keine Pflicht der Kläger zur Duldung der in ihrem [X.] verlaufenden Wasserleitung des [X.]n. Nach dieser Vorschrift hat der Eigentümer zu dulden, dass durch sein Grund-stück Wasserversorgungs-
und Abwasserleitungen zu einem Nachbargrund-stück hindurchgeführt werden, wenn der [X.] an das Wasserversorgungs-
9
10
11

-
7
-

oder Entwässerungsnetz anders nicht zweckmäßig oder nur mit unverhältnis-mäßig hohen Kosten durchgeführt werden kann und die damit verbundene Be-einträchtigung nicht erheblich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Vo-raussetzungen hier erfüllt sind. § 26 [X.] [X.] gewährt das Recht zum Eingriff in die Bodensubstanz des Nachbargrundstücks [X.], [X.] für [X.], § 26 Rn. 1), nicht aber das Recht zur Inanspruchnahme eines auf dem Grundstück befindlichen Wohnhauses für den Leitungsverlauf.

b) Ebensowenig kann sich der [X.] auf ein [X.] in ent-sprechender Anwendung von § 917 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 4.
Juli 2008 -
V
ZR 172/07, [X.], 165, 167) berufen. Auch das [X.] um-fasst nicht die Befugnis zur Inanspruchnahme der Wohngebäude des vom [X.] betroffenen Grundstücks.

c) Eine Duldungspflicht der Kläger folgt auch nicht -
wie der [X.] meint
-
aus dem kaufvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss oder aus §
442 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen sind, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Denn die Kläger machen nicht kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche, sondern einen aus dem
Eigentum abgeleiteten dinglichen Abwehranspruch gel-tend. Auf die von dem [X.]n aufgeworfene Frage, ob das Vorhandensein der Leitungen einen Mangel des an die Kläger verkauften [X.]es darstellt, kommt es daher nicht an.

d) Auch aus § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach der Käufer den [X.] besichtigt hat und ihn im gegenwärtigen Zustand kauft, lässt sich eine Duldungspflicht der Kläger nicht herleiten. Wie bereits die Überschrift zu §

-

eine Regelung 12
13
14

-
8
-

zum kaufvertraglichen Haftungsausschluss für Mängel der [X.]. Um kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche geht es hier jedoch nicht.

e) Allerdings hat das Berufungsgericht verkannt, dass sich eine [X.] der Kläger aus einer im Rahmen des Kaufvertrages zwischen den Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung ergeben kann.

aa) Nach dem (bestrittenen) erstinstanzlichen Vorbringen des [X.]n hat
er den Klägern vor Abschluss des Kaufvertrages erklärt, eine Trennung der Versorgungsleitungen komme für ihn nicht in Betracht, eher werde er das Grundstück nicht verkaufen. Hiermit seien die Kläger einverstanden gewesen. Entgegen der Auffassung des [X.] kann auf eine Beweiserhe-bung über diese Behauptung des [X.]n nicht verzichtet werden. Die von
ihm
behauptete Vereinbarung ist als unentgeltlicher Gestattungsvertrag auszu-legen. Zwar ist bei unentgeltlichen Gestattungsverträgen grundsätzlich von [X.] jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit auszugehen (Senat, Urteil vom 26.
Januar 2007 -
V [X.], juris, Rn.
9). Ist aber der Verbleib der sein [X.]des [X.] versorgenden Wasser-
und Stromleitungen von dem
Beklag-ten zur Voraussetzung für den Abschluss eines Kaufvertrages über das Anwe-sen, in dem sich die Leitungen befinden, gemacht worden und haben die Er-werber hiermit ihr Einverständnis erklärt, so liegt darin die Vereinbarung einer dauerhaften Nutzungsmöglichkeit durch den Veräußerer, bei der eine ordentli-che Kündigungsmöglichkeit durch den Erwerber gerade nicht gegeben sein soll.
Lediglich eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit bliebe unberührt.

bb) Der Annahme eines wirksamen Gestattungsvertrages steht die feh-lende Beurkundung der behaupteten Vereinbarung nicht entgegen. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des [X.], dass ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertra-15
16
17

-
9
-

gen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf (§ 311b Abs.
1 Satz
1 BGB)
und dass das Beurkundungserfordernis alle Vereinbarungen um-fasst, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 20.
Dezember 1974 -
V [X.], [X.], 359, 361;
Urteil vom 30. Juni 2006 -
V
ZR 148/05,
NJW-RR 2006, 1292 mwN). Eine formnichtige Abrede der Parteien über den Verbleib der Versorgungsleitungen wäre aber gemäß
§
311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Auflassung des Grundstücks an die Kläger und ihrer Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch wirksam
geworden und damit be-achtlich.

Allerdings wäre aus denselben Erwägungen auch die von den Klägern behauptete gegenteilige Vereinbarung, wonach sich der [X.] anlässlich des Kaufvertrages ausdrücklich zur Entfernung der Versorgungsleitungen ver-pflichtet habe, wirksam mit der Folge, dass hieraus ein vertraglicher Beseiti-gungsanspruch der Kläger abzuleiten wäre.

Für die Begründetheit der Klage kommt es daher darauf an, ob und mit welchem Inhalt die Parteien eine Vereinbarung hinsichtlich der Versorgungslei-tungen getroffen haben. Diese Frage hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Die Sache ist daher zurückzuverweisen, damit die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

III.

Die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Wi-derklage des [X.]n hat das Berufungsgericht zu Recht abgewiesen.

18
19
20

-
10
-

1. Dem [X.]n steht ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten für seine Verteidigung gegen das Begehren der Kläger auf Auflösung des notariellen Kaufvertrages nicht zu. Das [X.] hat zutreffend ein fahrlässiges Handeln der Kläger verneint.

Fahrlässig handelt
der Gläubiger nicht schon dann, wenn er nicht er-kennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen,
kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorg-falt entspricht der Gläubiger vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die [X.] auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwor-tungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist. Mit dieser Plausibilitätskontrolle hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend ma-chen, ohne
Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften [X.] befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 -
V [X.], [X.], 238, 246
Rn.
20).

Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Verhalten der Kläger liegen nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kläger die fehlende Berechtigung ihrer Forde-rung kannten oder sie anlässlich der erforderlichen Plausibilitätsprüfung hätten erkennen müssen, dass ihr Rechtsstandpunkt nicht plausibel ist. Der Hinweis i-gung des [X.], wonach für die Kläger ungewiss war, ob eine Pflichtverletzung des [X.]n vorlag und sie zum Rücktritt berechtigte.

21
22
23

-
11
-

2. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten des [X.]n zur Abwehr des Verlangens der Kläger auf Entfernung der Versorgungsleitungen sind ebenfalls nicht gemäß
§
280 Abs. 1 BGB ersatzfähig. In diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, ob sich das Verlangen der Kläger letztlich als berechtigt oder unberechtigt erweisen wird. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass den [X.] der Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens zu machen ist, zumal sie mit ihrem Abwehrverlangen vor dem Berufungsgericht Erfolg hatten.

3. Gegen die rechtlich zutreffenden Ausführungen des Berufungsge-richts, mangels Verzugs der Kläger stehe dem [X.]n ein Anspruch auf Er-satz der vorgerichtlichen Anwaltskosten für die widerklagend geltend gemach-ten verauslagten öffentlichen Abgaben und Versicherungsleistungen nicht zu, erhebt der [X.] keine Einwendungen.

Krüger

Schmidt-Räntsch

Roth

Brückner

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.04.2010 -
14 C 118/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 26.10.2010 -
6 S 109/10 -

24
25