Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2005, Az. IX ZR 267/02

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 267/02
vom 17. Februar 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.]
am 17. Februar 2005 beschlossen:
Die als Gegenvorstellung/Gehörsrüge bezeichnete Eingabe des Klägers gegen den [X.]uß des Senats vom 23. Juli 2004 wird als unzulässig verworfen.

Gründe:
[X.]

Der Kläger hat [X.] gegen die Zwangsvollstrek-kung aus einem Urteil des [X.] vom 20. Juni 1994 erhoben. Das die Klage abweisende Berufungsurteil hat er mit der Nichtzulassungsbe-schwerde angefochten. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch [X.]uß des Senats vom 23. Juli 2004 zurückgewiesen worden.

Mit einem vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung dieser Ent-scheidung eingegangenen Schriftsatz begehrt der Kläger Abhilfe der Entscheidung wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. - 3 - I[X.]

1. Der Rechtsbehelf ist weder als Gegenvorstellung noch als Gehörsrü-ge analog § 321a ZPO statthaft.

Gemäß § 544 Abs. 5 Satz 3 ZPO ist das Verfahren mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig abgeschlossen. Eine [X.] dieser Entscheidung würde zu einer Durchbrechung der Rechtskraft füh-ren. Eine solche Wirkung der Gehörsrüge oder Gegenvorstellung sieht das Gesetz nicht vor. In den von § 321a Abs. 1 ZPO geregelten Fällen kommt es nicht zu einer Durchbrechung der Rechtskraft, weil diese gemäß § 705 ZPO nicht vor Ablauf der Zweiwochenfrist des § 321a Abs. 2 ZPO eintreten kann. Eine analoge Anwendung von § 321a ZPO auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist daher ausgeschlossen ([X.], [X.]. v. 19. Januar 2004 [X.], NJW 2004, 1531; Musielak, ZPO 4. Aufl. § 321a Rn. 3).

2. Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß der Kläger durch den Be-schluß vom 23. Juli 2004 in seinem Grundrecht auf rechtliches Gehör nicht ver-letzt worden ist.

a) Der genannte [X.]uß stellt zu 1b entscheidend darauf ab, daß [X.] eingetreten ist, weil der Kläger einen objektiv berechtigten Anspruch jahrelang nicht erfüllt hat. Dies allein ist für die normative Schadensbeurteilung von Bedeutung. Diese Bewertung hätte der neutrale Begriff "rückständig" tref-fender zum Ausdruck gebracht als das den Vorwurf des Verzugs enthaltende Wort "säumig". Auf das rechtliche Ergebnis hat dies jedoch keinen Einfluß. - 4 -

b) Der Kläger verkennt, daß die von ihm geltend gemachte Abtretung nur erheblich sein kann, wenn der betreffende Anspruch zuvor wieder an den Zedenten zurückgefallen war. Diese Tatsache, die den Übergang des [X.] von den Beklagten auf den Zedenten betrifft, ohne die der erhobene Einwand nicht erheblich sein konnte, war aber nach dem Vorbringen des [X.] im November 1994, also lange vor dem gemäß § 767 Abs. 2 ZPO maß-geblichen Zeitpunkt, eingetreten.

Da der Einwand des Erwerbs vom Zedenten nur schlüssig ist, wenn die-ser [X.] war, die Behauptung des [X.] der Forderung jedoch präkludiert ist, hat der Senat diesen Einwand als unzulässig behandelt. Die Begründung zu Ziffer 3 des [X.]usses vom 23. Juli 2004 nennt [X.], auf den es ankam.

Im übrigen verweist der Senat auf den Nichtannahmebeschluß vom 20. Januar 2005 in der Sache [X.] ZR 140/01, wo der Kläger dieselben [X.] zur Aufrechnung gestellt hat.

[X.] Ganter [X.]

[X.] [X.]