Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2002, Az. 4 StR 28/02

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 28/02vom27. Juni 2002in der Strafsachegegenwegen [X.]stechlichkeit u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 27. Juni2002, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.]innen am [X.],[X.]als beisitzende [X.],Oberstaatsanwältin beim [X.]als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.]vom 22. Dezember 2000 im [X.] 5 (Dienstreise nach [X.] ) mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine allgemeine [X.] des[X.]s Essen zurückverwiesen.3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten "Schußwaf-fenbesitzes" in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Munition zu einer Geld-strafe verurteilt. Vom Vorwurf der [X.]stechlichkeit in zwei Fllen hat es ihn [X.] tatschlichen, teils aus rechtlichen Gründen [X.]eigesprochen. Die Staatsan-waltschaft rügt mit ihrer auf die Freisprechung des Angeklagten beschrktenRevision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel,das vom [X.] nur hinsichtlich der Sachbeschwerde vertretenwird, hat den aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen istes [X.] -I.Soweit der Angeklagte [X.]eigesprochen wurde hat das [X.] fol-gende Feststellungen getroffen:Der Angeklagte war als Leitender Sttischer Verwaltungsdirektor [X.] der [X.]und in dieser Funktion u.a. [X.] die Anbahnung und Abwicklung von Wirtschaftsförderungsprojekten [X.] eingebunden, wenn der Erwerb oder der Verkauf von sttischen Grund-stcken anstand. Sowohl bei der Anbahnung als auch bei der [X.] es lich, daß sich die Vertreter der [X.] und (mögliche)Investoren bei Verhandlungen und [X.]sprechungen gegenseitig, etwa zu [X.], einluden. [X.]i der [X.]war [X.] derartige Ausgaben eigensein sog. "[X.]" eingerichtet.Mit den [X.] Investoren [X.]. und [X.]stand die [X.]im Rah-men eines großen [X.] ([X.]bauung eines sttischenGrundstcks mit einem Hotel der [X.]) bereits in vertraglicher[X.]ziehung. Außerdem beteiligten sich [X.]. und [X.]an einem Investoren-wettbewerb, der von der [X.] im Zusammenhang mit der geplanten [X.] weiteren Gels ausgeschrieben war. Diese Verbindungen waren [X.] [X.] zwei Dienstreisen, die der Angeklagte im Mai 1994 und im [X.] jeweils in [X.]gleitung eines weiteren [X.]s der [X.]nach[X.]. und nach [X.] unternahm, um sich mit [X.]und [X.]. zu [X.] treffen. [X.]i diesen Dienstreisen kam es zu diversen Einladungen der [X.] der [X.] durch die [X.] 5 -In [X.]. bezahlten [X.]und [X.]. [X.] an einer Hotelbar alkoholi-sche Getrke, u.a. die vom Angeklagten konsumierten ff Glas Bier. [X.] in einem Bistro angefallene Rechnung beglichen die Vertreterder [X.] [X.]. Einer weiteren Einladung der Investoren in einen Nachtclubleisteten die [X.] ebenfalls Folge, wobei sie [X.] nicht erkannten,[X.] es sich bei dem Club um einen bordelllichen [X.]trieb handelte. [X.]und [X.]. verfolgten mit dieser Einladung die Absicht, die [X.]amten in eine ver-fliche Situation zu bringen und durch die [X.]zahlung etwaiger in [X.] zu veranlassen, sich bei [X.],insbesondere die Abwicklung des [X.] betreffenden, Entscheidungenzu ihren Gunsten zu verwenden. Nachdem der Angeklagte den Charakter [X.] erkannt hatte, verlieû er nach dem Verzehr von zwei bis [X.] Bier, die die Investoren bezahlten, die Bar, ohne die Dienste von [X.] entgegenzunehmen. Er fuhr mit [X.]. , der sich in [X.]gleitung von zweiProstituierten aus dem Nachtclub befand, [X.] zum Hotel. Man hielt sich [X.] noch gemeinsam an der Hotelbar auf, bevor sich [X.]. mit einer [X.] auf [X.] [X.]zog. Das Angebot der zweiten Prostituierten,den Angeklagten auf dessen Zimmer zu begleiten, lehnte dieser ab. Seine Ze-che an der Hotelbar bezahlte der Angeklagte selbst.In [X.] luden die Investoren die [X.] [X.] zum Mittagessen inein Restaurant ein. Wiederum in der Absicht, die [X.]amten durch die Inan-spruchnahme von [X.] auf Kosten der Investoren zu bestechen,um so derstigende Einfluûnahme bei [X.] Investitionen zu errei-chen, besuchte man anschlieûend gemeinsamen einen sog. "[X.]", inwelchem [X.]sofort Champagner bestellte. Als sich alsbald [X.]" hinzu-gesellten, war dem Angeklagten klar, [X.] es sich auch bei diesem Club um ein- 6 -Bordell handelte. Er erkannte zudem die Absicht der Investoren, ihn zur Inan-spruchnahme von [X.] zu animieren und diese zu bezahlen.Trotzdem verblieb er in dem Etablissement und trank noch Bier und Mineral-wasser. [X.] begab er sich mit einer Prostituierten [X.] eine halbe Stundeauf deren Zimmer. Er [X.]agte sie danach, wieviel sie bekomme und sie antwor-tete, "sie bekomme 150 DM, was aber sicherlich von den anderen [X.] werde". Darauf antwortete der Angeklagte, der die Situation ge-gen Ende der [X.]gegnung mit der Prostituierten als heikel und peinlich [X.], [X.] er das nicht wolle und igte ihr 150 DM aus. Er verlieû kurz dar-auf - nach einer Verweildauer von ca. drei Stunden - den Saunaclub, ohne sichum die [X.]zahlung der insgesamt in Anspruch genommenen Leistungen zukmmern.II.Die Verfahrensrringt nicht durch. Zu Unrecht macht die [X.], die [X.] habe gegen § 245 Abs. 1, § 244 Abs. 2 StPO versto-ûen, weil sie dem Zeugen [X.]. rechtsfehlerhaft ein umfassendes Auskunfts-verweigerungsrecht nach § 55 StPO, auf welches sich dieser berufen habe,eingermt und deshalb von dessen erneuter Ladung und Vernehmung [X.] abgesehen habe. Die Wertung der [X.], [X.] es keine [X.] dasvorliegende Strafverfahren bedeutsame Frage gebe, die der Zeuge, desseneigenes Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs der Vorteilsgewrung inden verfahrensgegenstlichen Fllen am 23. Oktober 1998 [X.] § 153 aAbs. 1 StPO von der Staatsanwaltschaft ltig eingestellt worden war, be-antworten k, ohne sich selbst der Vorteilsgewrung oder der [X.] (mindestens zwei) weiteren Fllen zu belasten, ist nicht zu beanstanden.- 7 -Die tatschliche [X.]urteilung der Verfolgungsgefahr ist eine Ermessen-sentscheidung des Tatrichters, die das Revisionsgericht nur darauf zr-prfen hat, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind ([X.]St 10, 104,105; 43, 321, 326). Solche sind nicht ersichtlich.Die [X.] hat den Umfang des Auskunftsverweigerungsrechtsdes Zeugen nicht verkannt. Zwar ist in § 55 StPO nur von der [X.] auf einzelne Fragen die Rede. Jedoch kann ein Zeuge die [X.] insgesamt verweigern, wenn seine Aussage mit seinem etwaigen strafba-ren Verhalten in so engem Zusammenhang steht, [X.] eine Trennung nichtmlich ist ([X.], 328, 329; [X.]R StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 1).Von einem solchen Zusammenhang geht das [X.] in rechtlich nicht zubeanstandender Weise aus. Es hat rechtsfehler[X.]ei festgestellt, [X.] die [X.] der Gescftspartner zur "[X.]" der Investoren [X.]und[X.]. rte. Die Wertung der [X.], die wahrheits[X.]e [X.]antwor-tung von Fragen zu den verfahrensgegenstlichen [X.] auf ein systematisches, vom Zeugen mit initiiertes Tatverhaltenbereits in [X.] und damit auf weitere, von der Einstellung nach § 153 aStPO nicht erfaûte Straftaten zulassen, entbehrt deshalb angesichts der si-chergestellten [X.] vom Januar 1994 und Januar 1995 nicht jederTatsachengrundlage und ist vom Revisionsgericht hinzunehmen (vgl. [X.] 1957, 551, 552).Mliche weitere einschlige Taten des Zeugen [X.]. aus den [X.] und 1995 sind entgegen der Auffassung der [X.] auchnicht verjrt. Die [X.] hat insoweit die Reichweite der [X.] der Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts [X.] vom- 8 -24. August 1998 [X.] § 78 c Abs. 1 Nr. 4 StGB zutreffend beurteilt. Das [X.] die sachliche Reichweite der Unterbrechungshand-lung ist der Verfolgungswille der [X.], dessen [X.]stimmungsich maûgeblich danach richtet, was mit der richterlichen Handlung [X.] (vgl. [X.]R StGB § 78 Abs. 1 Tat 3; § 78 c Abs. 1 Nr. 4 Durchsuchung 1m.w.[X.]). Diesen [X.] ist die [X.] gefolgt. Nach dem [X.] bezog sich der Verfolgungswille der Staatsan-waltschaft auf die Gesamtheit der korruptiven Verflechtungen des Zeugen [X.] der [X.]im Rahmen bestehender oder in Anbahnung [X.]. Der Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrensgegen den Zeugen [X.]. [X.] auch kein Verfahrenshindernis entge-gen.III.Wrend der Freispruch in [X.] ([X.]. ) im Ergebnis auch sachlich-rechtlicher Nachprfung [X.], begegnen die [X.], mit denen das[X.] in [X.] ([X.] ) ein strafbares Verhalten verneint, durchgreifendenrechtlichen [X.]denken.1. Komplex [X.]. [X.], der sich einen Vorteil versprechen lût oder ei-nen solchen annimmt, macht sich nur dann der [X.]stechlichkeit schuldig, [X.] sich durch sein Verhalten ausdrcklich oder stillschweigend bereit zeigt, [X.] zu[X.] Entscheidung nicht ausschlieûlich sachliche Gesichtspunktewalten zu lassen, sondern der Rcksicht auf den Vorteil Raum zu geben. [X.]i- 9 -der Prfung, ob eine [X.] dieser Art vorliegt, ist zu bedenken,[X.] nicht jeder aus [X.] oder bei Gelegenheit einer Diensthandlung gewrteVorteil zu dem Zweck gegeben sein [X.], das weitere dienstliche Verhaltendes [X.]s in unerlaubter Weise zu beeinflussen, sondern [X.] er seinenGrund in den Regeln des [X.] Verkehrs und der Hflichkeit haben kann([X.]St 15, 239, 251 f.).Gemessen an diesen [X.] liegt auf der Hand, [X.] die von denInvestorrnommene [X.]zahlung von ff Glas Bier an der Hotelbar einvom Tatbestand des § 332 StGB bzw. des § 331 StGB nicht erfaûtes, dem [X.] des Zusammentreffens und der [X.] Stellung des [X.] gesellschaftliches Verhalten darstellt (vgl. auch [X.]St 31, 264,279). Dies wird umso deutlicher als bei [X.] der Investoren ent-sprechende Einladungen seitens der [X.]erfolgten.Im Ergebnis nichts anderes gilt [X.] die zwei bis drei Glas Bier, die [X.] im [X.]getrunken hat und deren [X.]zahlung ebenfalls vonden Investorrnommen worden ist. Zwar stellt die Einladung zum [X.]sucheines Bordells, keine einem [X.] r angemessene "Hflich-keitsgeste" dar. Sie war hier von den Investoren auch nicht als solche gedacht,sondern diente dem Ziel, die [X.] [X.] in eine verfliche Situation zubringen und sie durch die [X.]zahlung in Anspruch genommener Dienste [X.] zu veranlassen, insbesondere das Hotelprojekt "H. " im [X.] der Investoren zu [X.]dern.In [X.]. hat sich der Angeklagte einen Bordellbesuch jedoch weder ver-sprechen lassen, noch hat er eine derartige Einladung angenommen. [X.] -hat er, nachdem er den Charakter der Bar erkannt hat, keine weiteren [X.] bestellt, sondern den Club "unter dem Eindruck eindeutiger Arungs-versuche [X.]" - wenn auch nicht sofort, so doch einige [X.], obwohl sich einer der Investoren [X.], ihn zum Bleiben zu be-wegen. Indem er sich damit den [X.] der Investoren, dieauf die Inanspruchnahme der bordellspezifischen Leistungen gerichtet waren,entzogen hat, ist die in § 332 StGB vorausgesetzte [X.] nichtzustandegekommen.Sie kann auch nicht darin gesehen werden, [X.] der Angeklagte- nunmehr in Kenntnis des bordellartigen Charakters des Nachtclubs - davonabgesehen hat, den Investoren die von diesen nach ihrer Auskunft bereits [X.] [X.] zwei bis drei Glas Bier zu erstatten. Sowohl [X.] als auch [X.] einen Auûenstehenden war dieses Verhalten nicht geeignet,den Eindruck der Kflichkeit zu erwecken, sondern es bietet - der [X.] Angeklagten zu seinen subjektiven Vorstellungen entsprechend - das Bildeines [X.]s, der eine verfliche Situation beenden will, ohne die Ge-genseite, deren anrchige Gescftspraktiken ihm zu diesem Zeitpunkt nochnicht bekannt waren, vor den Kopf zu stoûen und eine bis dahin gedeihlichegescftliche Zusammenarbeit [X.] die Zukunft zu belasten. Das Vertrauen derÖffentlichkeit in die Lauterkeit der Amts[X.]ung, das gesctztes Rechtsgut der[X.]stechungstatbestist ([X.], 497, 499 m.w.[X.]; [X.]R StGB§ 332 Abs. 1 Satz 1 Vorteil 6; NStZ 2001, 425, 426), war damit nicht ge[X.]det.Eine tatbestandsmûige [X.] liegt daher insoweit nicht vor.Auch aus dem anschlieûenden Verhalten des Angeklagten an [X.] ergibt sich nichts anderes. Zwar [X.] allein die Inanspruchnahme ei-- 11 -nes von einem Gescftspartner bezahlten "[X.]gleitservice" auch ohne die Ge-wrung weiterer Dienstleistungen mit sexuellem [X.]zug entgegen der [X.] des [X.]s einen Vorteil im Sinne der [X.]stechungstatbestdarstellen. Nach seiner vom [X.] [X.] unwiderlegt erachteten [X.] der Angeklagte den nachfolgenden, relativ kurzen Aufenthalt an der [X.] in [X.]gleitung des Investors [X.]. und zweier Prostituierter jedoch nicht [X.] ihm zugewendete geldwerte Leistung erkannt, weil [X.]. die [X.] "seine Gste" bezeichnet hatte. Danach fehlte es dem Angeklagten im Zeit-punkt der Annahme des Vorteils jedenfalls an einem entsprechenden Vorteils-bewuûtsein (vgl. [X.], 914, 915). Nach Erkennen seines Irrtums hatder Angeklagte - entsprechend seiner Einlassung - den Kontakt zu den [X.] unter [X.]gleichung der noch offenen Getrkerechnung an der [X.] unverzlich abgebrochen; ihm angebotene sexuelle Dienste auf seinemZimmer hat er abgelehnt.Der [X.] ist einzurmen, [X.] die Glaubhaftigkeit [X.] des Angeklagten, auf die sich die Feststellungen des [X.]sin wesentlichen Teilen sttzen, angesichts des [X.]en Verhaltens des Ange-klagten in [X.] zweifelhaft erscheint. Da die Darstellung des Angeklagten vordem Hintergrund des von den Investoren mit allen Mitteln verfolgten Konzepts,[X.] in verfliche Situationen zu verwickeln, nicht zlich [X.] ist, entgegenstehende Zeugenaussagen nicht zur [X.] undimmerhin denkbar erscheint, [X.] der Angeklagte erst bei einem weiteren Zu-sammentreffen mit den Investoren in [X.] den Verlockungen eines Bordellbe-suchs erlegen ist, stellt die Wertung des [X.]s jedoch eine mlicheund damit der revisionsrechtlichen Überprfung entzogene [X.]weiswrdigungdar.- 12 -2. Komplex [X.] Soweit das [X.] den Freispruch damit [X.] hat, dem Ange-klagten kicht mit der [X.] eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit wi-derlegt werden, [X.] dieser die Dienste der von ihm in Anspruch [X.] letztlich doch selbst bezahlt und deshalb keinen Vorteil im Sinneder [X.]stechungstatbestangenommen hat, greift diese Überlegung zukurz. Die Revision rt mit Recht, das [X.] habe nicht geprft, ob [X.] den Tatbestand des § 332 bzw. des § 331 StGB nicht in der [X.] hat, [X.] er sich von den Investoren einen in der [X.]zahlung sexu-eller Leistungen durch eine Prostituierte liegenden Vorteil hat versprechen [X.]. Eine solche Prfung drte sich nach den zu diesem [X.] Feststellungen auf.Eine Tat in der Tatbestandsalternative des [X.] istbereits vollendet, wenn der [X.] dem Versprechenden seine [X.]stech-lichkeit nach [X.] oder [X.] zu erkennen gibt ([X.]R StGB§ 332 Abs. 1 Konkurrenzen 7; [X.], 914, 915; [X.] in Scn-ke/[X.] StGB 26. Aufl. § 331 Rdn. 31; [X.]/[X.] 50. Aufl. § 331Rdn. 19). Es kommt nicht darauf an, ob der versprochene oder geforderte Vor-teil tatschlich angenommen wurde. Fr die Vollendung der Tat in der [X.]ge-hungsform des [X.] ist vielmehr allein maûgeblich, [X.]eine [X.] zwischen den [X.]teiligten zustandegekommen ist.Ob das Verhalten eines [X.]s auf ein entsprechendes Angebot als kon-kludente Zustimmung, d.h. als eine auf den [X.] einer Unrechtsvereinba-rung gerichtete Willenserklrung auszulegen ist, richtet sich nach den den [X.]-teiligten bekannten [X.] (vgl. [X.]/[X.] aaO).- 13 -Dies zugrundegelegt, liegt es nach den getroffenen Feststellungen na-he, [X.] die [X.] zwischen dem Angeklagten und den Inve-storen bereits zustandegekommen war, als der Angeklagte erkannte, [X.] er"hinsichtlich des Verzehrs und sonstiger Leistungen in dem Bordellbetrieb [X.] der Investoren eingeladen" war ([X.]), gleichwohl weiter dort verblieb,Getrke zu sich nahm und sich schlieûlich mit der Prostituierten in [X.] [X.]zog. Nicht nur hatten die Investoren - konkludent - ein Angebotzu einem kostenlosen Bordellbesuch abgegeben, sondern der Angeklagte botdurch sein Verhalten [X.] Auûenstehende auch das Bild, diese Leistungen [X.] nehmen zu wollen. So wurde der Aufenthalt des Angeklagten [X.] von Anwesenden mit den Worten kommentiert "Da kann man mal se-hen, wenn es etwas umsonst gibt ...". In Anbetracht der vorausgegangeneneinschligen Ereignisse in [X.]. lagen die anrchigen [X.] Investoren und die mit deren Angebot verbundenen korruptiven Absichtennunmehr [X.] den Angeklagten offen zu Tage. Auch der erforderliche [X.]zug [X.] zu hinreichend bestimmten Diensthandlungen des Angeklagten [X.] der zwischen den [X.]teiligten bestehenden bzw. in Anbahnung be-griffenen [X.] lag vor (vgl. [X.]R StGB § 332 Abs. 1 Satz 1[X.] 2 und 4). Selbst wenn man mit dem [X.] zugun-sten des Angeklagten unterstellt, [X.] er [X.] die Prostituierte selbst ent-lohnte, "weil er die Situation wenigstens gegen Ende seiner [X.]gegnung mit [X.] als heikel und peinlich empfunden hat" ([X.]), [X.] dies dieTatbestandsverwirklichung nicht aus, da die Vollendung des Tatbestands inder Alternative des [X.], wie dargelegt, nicht die [X.]eAnnahme des versprochenen Vorteils voraussetzt (vgl. [X.], 914,915). Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Lauterkeit der Amts[X.]ung istvielmehr bereits durch die vorausgegangene [X.] ge[X.]det.- 14 -Der Senat kann in der Sache gleichwohl nicht selbst entscheiden, weildie [X.] keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen hat.Der neue Tatrichter wird insoweit zu beachten haben, [X.] ein [X.] dann vorstzlich im Sinne des § 332 StGB handelt, wenn er sich bewuûtist, er erwecke durch [X.] nach [X.] hin den Anschein der [X.] im Zeitpunkt des [X.] gewillt war, den versprochenenVorteil auch anzunehmen (vgl. [X.], 914, 916; [X.] in [X.]. § 331 Rdn. [X.] eine etwaige [X.]zahlung [X.] durch den Angeklagten angesichts des Umstandes, [X.] er diesden Investoren nicht offenbart hat, geeignet sein kann, seinen Annahmewillenim Zeitpunkt des [X.] des Vorteils in Zweifel zu ziehen,wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben.Wegen des engen Zusammenhangs der objektiven und subjektivenTatseite sieht der Senat von der Mlichkeit ab, die an sich rechtsfehler[X.]eigetroffenen Feststellungen zum ûeren Tatgeschehen au[X.]echtzuerhalten.Eine durch die bisherigen Feststellungen nicht eingeschrkte, umfassendeeigene Sachprfung durch den neuen Tatrichter ist vielmehr hier vorzugswr-dig (vgl. auch [X.], [X.]schluû vom 14. Mai 2002 - 5 [X.]/02).- 15 -IV.Der Senat macht von der Mlichkeit Gebrauch, die Sache an ein ande-res [X.] [X.]zuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).[X.] [X.] [X.] [X.]