Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.10.2014, Az. 2 AZR 644/13

[X.]ie Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen.

[X.]ie Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. [X.]ie ist Marktführerin in [X.] und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

[X.]er Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit [X.]ktober 1975, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, beschäftigt. [X.]ein Arbeitsort war seit Anfang 2010 [X.] [X.]er Kläger ist vom [X.] als Plan- und Abnahmeprüfer auf dem Gebiet der [X.] mit Rückstromführung und Bahnerdung einschließlich der [X.]tatik anerkannt. [X.]r erstellte für die Beklagte Gutachten über elektrische Anlagen. [X.]iese rechnete die Beklagte gegenüber ihren Auftraggebern ab.

[X.]n einem Rechtsstreit über Vergütungsansprüche des [X.] erklärte dieser vor dem Arbeitsgericht am 3. August 2011 zu Protokoll:

Nach Auffassung der Beklagten war diese Aussage falsch. [X.]ie Beklagte sah in dem Verhalten des [X.] den Versuch eines [X.] und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit [X.]chreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit [X.]chreiben vom 5. [X.]eptember 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. [X.]ezember 2012. [X.]ie hatte zuvor sowohl ihren sog. Montagebetriebsrat als auch den Betriebsrat in [X.] zu den beabsichtigten Kündigungen angehört.

[X.]ie außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ging dem Kläger am 25. August 2011 zu. Mit einem weiteren [X.]chreiben vom 24. August 2011 widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte Prokura und forderte ihn auf, [X.] herauszugeben. Nach Zugang beider [X.]chreiben bearbeitete der Kläger eine Prüfanfrage der [X.] (künftig: [X.]) und leitete dieser den Prüfbericht am 29. August 2011 von seiner Privatadresse aus zu. [X.]r hatte den Bericht mit einem [X.]tempel als Gutachter der Beklagten gekennzeichnet. [X.]ie damalige Prozessbevollmächtigte des [X.] teilte der Beklagten mit [X.]chreiben vom 19. [X.]eptember 2011 zu diesem Vorgang ua. mit:

Nach Anhörung des [X.] und des Betriebsrats [X.] kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit [X.]chreiben vom 27. [X.]eptember 2011 erneut außerordentlich und fristlos sowie mit [X.]chreiben vom 4. [X.]ktober 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. [X.]ezember 2012.

Ab dem 1. November 2011 war der Kläger auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. [X.]eptember 2011 für die [X.] (künftig: [X.]) als „Technischer [X.]upport/Gutachter im Fernverkehr“ tätig. [X.]r nahm für diese Planprüfungen und damit verbundene Aufgaben wahr und beriet und unterstützte sie bei der Planerstellung. Nach erneuter Anhörung beider Betriebsräte kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit [X.]chreiben vom 22. November 2011 [X.] außerordentlich und fristlos sowie mit [X.]chreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. [X.]ezember 2012.

[X.]a der Kläger außerdem einen Prüfauftrag der [X.] GmbH (künftig: [X.]) durchgeführt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - abermals nach Anhörung beider Betriebsräte - mit [X.]chreiben vom 6. [X.]ezember 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit [X.]chreiben vom 12. [X.]ezember 2011 ordentlich zum 31. [X.]ezember 2012. Bei der [X.] handelt es sich um eine [X.]chwestergesellschaft der Beklagten.

Gegen sämtliche Kündigungen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. [X.]r hat gemeint, es fehle an einem Grund sowohl für die außerordentlichen als auch für die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen. [X.]er Versuch eines [X.] habe nicht vorgelegen. Bei der Tätigkeit für die [X.] habe er nicht auf eigene Rechnung gearbeitet. [X.]s habe sich daher nicht um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt. [X.]ie anders lautende [X.]rklärung im [X.]chreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. [X.]eptember 2011 hat der Kläger mit [X.]chriftsatz vom 1. Februar 2012 korrigiert. [X.]r hat vorgetragen, er habe den Auftrag nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung nur deshalb durchgeführt, weil er sich hierzu gegenüber der [X.] verpflichtet gefühlt habe, insbesondere weil den Auftrag kein anderer Prüfer der Beklagten habe ausführen können. [X.]er Kläger hat weiter vorgebracht, auch mit seiner Tätigkeit für die [X.] sei er nicht in Wettbewerb zu der Beklagten getreten. Zwischen den beiden Unternehmen bestehe keine Konkurrenz im klassischen [X.]inne. [X.]as Verhältnis zwischen ihnen sei vielmehr in erheblichem Umfang von unternehmerischer Zusammenarbeit geprägt. [X.]ie Beklagte selbst habe ihn in Kenntnis seiner Tätigkeit für die [X.] mit Prüfungen beauftragt. Jedenfalls habe er die [X.]nteressen der Beklagten durch seine Tätigkeit nicht beeinträchtigt. Außerdem habe es sich, nachdem die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zuvor gekündigt habe, um eine Übergangslösung gehandelt und nicht um eine auf [X.]auer angelegte Konkurrenztätigkeit. Auch für die [X.] sei er nicht in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden. [X.]ie [X.] sei bei dem betreffenden Projekt als Nachunternehmerin der Beklagten beauftragt gewesen. [X.]r habe zudem bei einem Mitarbeiter der Beklagten nachgefragt, ob seine Beauftragung durch die [X.] von der Beklagten freigegeben sei, was dieser bejaht habe. [X.]er Kläger hat hinsichtlich aller außerordentlichen Kündigungen gerügt, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Zu der Kündigung vom 22. November 2011 sei überdies der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

[X.]er Kläger hat beantragt

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie hat gemeint, die Kündigungen seien jeweils schon als außerordentliche gerechtfertigt. [X.]er Kläger habe für den 18. Februar 2011 [X.]ienstgeschäfte in [X.] vorgetäuscht. [X.]ie von ihm in dem [X.] zu Protokoll gegebene [X.]rklärung, er habe seinen Vorgesetzten vorab über seinen Aufenthalt in [X.] am 18. Februar 2011 unterrichtet, sei unwahr. [X.]elbst wenn sie wahr wäre, hätte der Kläger sie, die Beklagte, im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten doch darüber getäuscht, nicht in [X.], sondern in [X.] gewesen zu sein. Mit Blick auf die [X.]rledigung des Auftrags für die [X.] habe sich aufgrund der Angaben im [X.]chreiben der Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 19. [X.]eptember 2011 zumindest im Kündigungszeitpunkt der dringende Verdacht einer Konkurrenztätigkeit ergeben. [X.]ie Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. [X.]ie habe erst mit [X.]ingang der [X.]tellungnahme des [X.] zu laufen begonnen. Auch mit der Tätigkeit für die [X.] habe sich der Kläger in unerlaubten Wettbewerb zu ihr begeben. [X.]er Umstand, dass sie und die [X.] Aufträge gelegentlich in Arbeitsgemeinschaften oder im Haupt- und [X.]ubunternehmerverhältnis erledigten, beseitige nicht ihrer beider Konkurrenzverhältnis. [X.]ie Prüftätigkeit für die [X.] habe ebenso einer ihrer Arbeitnehmer erbringen können. [X.]hre Geschäftsführung sei erst am 28. November 2011 über den [X.]achverhalt informiert worden.

[X.]as Arbeitsgericht hat die außerordentlichen Kündigungen vom 24. August 2011 und 27. [X.]eptember 2011 als unwirksam angesehen und die Klage im Übrigen abgewiesen. [X.]as [X.] hat ihr auf die Berufung des [X.] insgesamt stattgegeben und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

[X.]ie Revision ist unbegründet. [X.]as [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben. Für die außerordentlichen Kündigungen fehlt es an einem wichtigen Grund i[X.]v. § 626 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt i[X.]v. § 1 Abs. 2 K[X.]chG.

[X.]. [X.]ie außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ist nicht gerechtfertigt. [X.]n der Protokollerklärung des [X.] in dem vorausgegangenen Rechtsstreit liegt kein wichtiger Grund i[X.]d. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Bewusst wahrheitswidrige Erklärungen, die ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber abgibt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können, können geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen ([X.] 8. November 2007 - 2 [X.] - Rn. 17). [X.]abei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die [X.]nteressen des Arbeitgebers (vgl. [X.] 8. November 2007 - 2 [X.] - aaO).

2. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] angenommen, es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe die fragliche Protokollerklärung in dem Bewusstsein abgegeben, sich durch wahrheitswidrige Angaben einen Vorteil gegenüber der [X.] im Rechtsstreit über seine Vergütungsansprüche zu verschaffen.

a) Es hat dies daraus abgeleitet, dass die Frage, wo der Kläger den [X.]ienstwagen zum [X.] gebracht und seine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht habe, für seinen Vergütungsanspruch ohne Bedeutung gewesen sei. Aus dem weiteren Vorbringen des [X.] in dem Vorprozess ergebe sich, dass auch er selbst diese Frage in keiner Weise für entscheidungserheblich gehalten habe.

b) [X.]ie Beklagte hat demgegenüber geltend macht, in diesem Fall hätte der Kläger nichts befürchten müssen, [X.]n er wahrheitsgemäße Angaben gemacht hätte. Ein anderer Grund für seine unzutreffende Erklärung als die Absicht, sich dadurch einen Vorteil zu verschaffen, sei daher nicht ersichtlich. [X.]amit zeigt die Beklagte keinen Rechtsfehler des [X.]s auf. Ein solcher ist auch objektiv nicht ersichtlich. [X.]ie [X.]chlussfolgerungen der [X.] aus dem Prozessverhalten des [X.] sind nicht zwingend. [X.]ie setzen voraus, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat. [X.]ies ist weder festgestellt noch gibt es dafür objektiv hinreichende Anhaltspunkte. [X.]elbst [X.]n zugunsten der [X.] unterstellt wird, die Erklärung des [X.] habe nicht der Wahrheit entsprochen, muss das diesem nicht bewusst gewesen sein. Ebenso gut kann er sich in seiner Erinnerung darüber, ob er seinen Vorgesetzten vorab über den Aufenthalt in [X.] am 18. Februar 2011 unterrichtet hatte, getäuscht haben. [X.]ie Beklagte trägt die [X.]arlegungslast für den Kündigungsgrund und damit für eine [X.]chädigungsabsicht des [X.]. [X.]ieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. [X.]as [X.] musste deshalb keinen Beweis darüber erheben, ob die Erklärung des [X.] wahrheitswidrig war.

[X.][X.]. Ebenso fehlt es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung vom 27. [X.]eptember 2011. [X.]ie Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen nicht vor.

1. [X.]n einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei [X.] bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken ([X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] - Rn. 25; 24. Mai 2012 - 2 [X.]/11 - Rn. 41). [X.]ies gilt zumindest dann, [X.]n sie bei [X.] objektiv bereits vorlagen. [X.]er Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen, die ihm erst nachträglich bekannt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskündigung muss der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass für sie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer Betracht, hätte der Arbeitgeber nur nachzuweisen, dass jedenfalls zum [X.]punkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. [X.]as würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht gerecht ([X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.]/11 - Rn. 42; 12. Mai 2010 - 2 [X.] - Rn. 28). [X.]ie Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände steht entgegen der Auffassung der [X.] nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen - objektiven - Tatsachen richtet (vgl. dazu [X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 52, [X.]E 134, 349; 27. Februar 1997 - 2 [X.] - zu [X.][X.] 2 c der Gründe, [X.]E 85, 194). [X.]iese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa not[X.]dig in den dem Arbeitgeber zu diesem [X.]punkt bekannten Verdachtsmomenten.

2. [X.]elbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen ([X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 53, [X.]E 134, 349; 15. [X.]ezember 1955 - 2 [X.] - zu [X.][X.][X.] der Gründe, [X.]E 2, 245). [X.]azu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer [X.] gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde ([X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.] - aaO mwN). Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden [X.]ndiztatsachen sein.

3. [X.]anach hat das [X.] in dem [X.]chreiben der Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 19. [X.]eptember 2011 zu Recht keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gesehen, dass der Kläger einen der [X.] erteilten Auftrag der [X.] für eigene Rechnung bearbeitet habe.

a) Es durfte zum einen berücksichtigen, dass der Kläger die Angaben seiner Prozessbevollmächtigten im [X.]chreiben vom 19. [X.]eptember 2011 nachträglich korrigiert hat. [X.]amit hat er sich von ihnen distanziert. [X.]ie können nicht mehr uneingeschränkt als sein eigenes Eingeständnis gewertet werden und erscheinen dadurch in einem anderen Licht.

b) Es durfte zum anderen annehmen, dass weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht bestünden. [X.]as [X.] hat ausgeführt, die Beklagte habe bei der [X.] nicht nachgefragt, auf [X.] die Rechnung für den Auftrag gestellt worden sei. [X.]er [X.]nhalt der [X.] spreche dafür, dass der Kläger durch die Ver[X.]dung des [X.]tempels der [X.] deutlich gemacht habe, für diese tätig geworden zu sein. Gegen diese Würdigung bringt die Beklagte keine beachtlichen Einwände vor. Rechtsfehler des [X.]s sind auch objektiv nicht ersichtlich. Zwar hat es nicht festgestellt, aus welchem Grund es zu den zunächst falschen Angaben der Prozessbevollmächtigten des [X.] gekommen ist. Es hat aber, zumal die Prüfungsunterlagen die Version des [X.] stützten, ersichtlich einen bloßen Abstimmungsfehler für möglich gehalten. [X.]oweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat, der Kläger habe sehr wohl privat abrechnen wollen und dies nur deshalb nicht getan, weil er über keinen anderen als ihren [X.]tempel verfügt habe, hat sie keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. [X.]ie hat nicht dargelegt, dass und an welcher [X.]telle sie die für diese Annahme sprechenden Umstände in den Vorinstanzen vorgetragen habe. [X.]ie Rüge ist zudem unbegründet. Es bliebe auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens dabei, dass es keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gibt, der Kläger sei auf eigene Rechnung tätig geworden.

[X.][X.][X.]. [X.]as [X.] hat angenommen, die Tätigkeit des [X.] für die [X.] ab dem 1. November 2011 stelle keinen wichtigen Grund i[X.]d. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 dar. [X.]ies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses [X.] entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die [X.]nteressen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. [X.]ie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen ([X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 15 mwN).

a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ([X.] 16. Januar 2013 - 10 [X.] - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 [X.] - Rn. 22). [X.]ie für [X.] geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. [X.]er Arbeitgeber soll vor [X.] seines Arbeitnehmers geschützt werden. [X.]er Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers [X.]ienste und Leistungen nicht [X.]ritten anbieten. [X.]em Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen ([X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - aaO; 21. November 1996 - 2 [X.] - zu [X.][X.] 1 a der Gründe). [X.]em Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und [X.]nteresse untersagt. [X.]hm ist ebenso [X.]ig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen ([X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - aaO; 21. November 1996 - 2 [X.] - aaO). Allerdings darf er, [X.]n ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die [X.] nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (vgl. [X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 15). [X.] ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht ([X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.]/07 - aaO).

b) [X.]as vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen [X.]auer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - [X.] an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ([X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - Rn. 23; 25. April 1991 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe). [X.]ies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird ([X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - aaO). [X.]eine Obliegenheit aus § 615 [X.]atz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen ([X.] 25. April 1991 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a bb der Gründe).

2. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses - falls es auf sie noch ankommt - rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen [X.]nteressenabwägung (vgl. auch dazu [X.] 28. Januar 2010 - 2 [X.] - Rn. 26; 25. April 1991 - 2 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe) zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten.

a) Eine Fallgestaltung wie die vorliegende ist durch ein in sich widersprüchliches Verhalten beider Vertragsparteien gekennzeichnet. [X.]er Arbeitgeber beruft sich vorrangig auf die Wirksamkeit einer schon zuvor erklärten Kündigung, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Verhalten, das dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldet. Hätte im Übrigen der Arbeitgeber - entsprechend der objektiven Rechtslage - keine Kündigung erklärt, hätte aller Voraussicht nach der Arbeitnehmer keinen Anlass für die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit gehabt. [X.]er Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von [X.] gegen gerade dann bestehende Unterlassungspflichten.

b) Auf diese Besonderheiten ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers zumutbar ist, Bedacht zu nehmen. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmers, [X.]n die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist (vgl. für einen Handelsvertreter [X.] 28. April 1960 - V[X.][X.] ZR 218/59 - zu 6 der Gründe). [X.]ann rechtfertigt die objektiv gegebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers für die [X.] nach [X.] in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist oder zunächst nur eine Übergangslösung für den [X.]chwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellt ([X.] 25. April 1991 - 2 [X.] - zu [X.] 3 b bb der Gründe). Von Bedeutung ist ferner, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein [X.]chaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen [X.]nteressen vorliegt (vgl. [X.] 25. April 1991 - 2 [X.] - aaO).

3. Zu Recht hat danach das [X.] den [X.]nteressen des [X.] an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang gegenüber den [X.]nteressen der [X.] an dessen Beendigung eingeräumt.

a) [X.]er Kläger hat den Arbeitsvertrag mit der [X.] erst geschlossen und die Tätigkeit für sie erst aufgenommen, nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt hatte. [X.]a keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, lässt dies nur den [X.]chluss zu, dass seine Wettbewerbstätigkeit durch die Kündigung ausgelöst worden ist. [X.]as spricht zudem dafür, dass der Kläger sie lediglich als Ersatz für seine bisherige Tätigkeit aufgenommen hat. Es sind keine Umstände festgestellt oder objektiv erkennbar, die die Annahme rechtfertigten, er hätte es auf eine dauerhafte Konkurrenz zur [X.] angelegt. [X.]er Kläger hat nicht etwa ein eigenes Unternehmen in Konkurrenz zur [X.] aufgebaut. Aus dem neu eingegangenen Arbeitsverhältnis konnte er sich für den Fall, dass er mit der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte obsiegen würde, jederzeit - etwa durch Kündigung - wieder lösen.

b) [X.]as [X.] durfte zugunsten des [X.] berücksichtigen, dass er durch seine Tätigkeit für die [X.] der [X.] keinen unmittelbaren [X.]chaden zugefügt hat. [X.]oweit die [X.] für die Beklagte tätig geworden ist, hat er dieser sogar die zeitgerechte Auftragserfüllung gesichert. [X.]ie Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Wettbewerbsverstoß auch ohne eine konkrete [X.]chädigung vorliegen kann. [X.]arum geht es jedoch nicht. Es geht darum, ob dieser Verstoß eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

c) Entgegen der Auffassung der [X.] hat das [X.] nicht angenommen, möglicher Gewinn sei im gegebenen Zusammenhang schlechthin kein schützenswertes [X.]nteresse. Es hat lediglich gewürdigt, dass der [X.] ein Gewinn aus den [X.] des [X.] nicht deshalb entgangen ist, weil dieser für die [X.] tätig war. [X.]ies sei vielmehr die Folge davon gewesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt habe, ohne einen Ersatz für den Kläger einzustellen. [X.]as [X.] hat damit zu Recht eine Kausalität zwischen der Konkurrenztätigkeit des [X.] und einem Gewinnausfall der [X.] verneint. Auch [X.]n der Kläger nicht für die [X.] gearbeitet hätte, hätte die Beklagte die von ihm erbrachte Tätigkeit nicht selbst und mit eigenen Arbeitnehmern durchführen können.

d) [X.]ie von der [X.] vermissten weiteren Gesichtspunkte hat das [X.] bei der [X.]nteressenabwägung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat ihnen nur kein zugunsten der [X.] ausschlaggebendes Gewicht beigemessen.

aa) [X.]ie mit der Tätigkeit des [X.] verbundene Möglichkeit einer Gewinnerhöhung bei der [X.] hat das [X.] - wie seine Ausführungen zum Fehlen einer unmittelbaren [X.]chädigung der [X.] erkennen lassen - zutreffend nicht als einen erschwerenden Umstand erachtet. Ein möglicher wirtschaftlicher Vorteil für das konkurrierende Unternehmen ist einer Konkurrenztätigkeit immanent.

bb) [X.]as [X.] hat auch den Grad des [X.]chuldvorwurfs nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr auf die Besonderheiten einer Konkurrenztätigkeit nach fristloser Kündigung abgestellt. [X.]anach ist dem Arbeitnehmer zwar kein Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber gestattet, [X.]n das Arbeitsverhältnis - objektiv - fortbesteht. [X.]ie [X.]ituation lässt eine gleichwohl aufgenommene Konkurrenztätigkeit aber in der Regel in einem milderen Licht erscheinen. [X.]urch die fristlose Kündigung hatte der Arbeitgeber zu verstehen gegeben, sich seinerseits an vertragliche Pflichten nicht mehr gebunden zu fühlen.

cc) Auf der Basis der Feststellungen des [X.]s gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in vollem Bewusstsein der Tatsache gehandelt hätte, die Beklagte werde seine Konkurrenztätigkeit nicht akzeptieren. [X.]ie Beklagte macht zwar geltend, der Kläger habe dies daran erkennen müssen, dass sie schon auf seine Konkurrenztätigkeit für die [X.] mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert habe. Aus dem vom [X.] in Bezug genommenen Kündigungsschreiben vom 27. [X.]eptember 2011 ergibt sich ein solcher Kündigungsgrund aber nicht. [X.]ie Beklagte hat nicht dargelegt, dass und ggf. welche sonstigen Umstände die Annahme rechtfertigen sollten, der Kläger habe im Bewusstsein dessen gehandelt, sie werde seine Tätigkeit für die [X.] keinesfalls akzeptieren. Es kann daher dahinstehen, ob dies anderenfalls zu ihren Gunsten zu werten wäre. [X.]agegen spricht, dass es nicht auf die subjektive Bereitschaft zur Akzeptanz auf [X.]eiten des Arbeitgebers, sondern darauf ankommt, was diesem objektiv zuzumuten ist (vgl. [X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 47, [X.]E 134, 349).

dd) [X.]as [X.] hat auch berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur punktuell, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, dh. kontinuierlich für die [X.] tätig geworden ist. Es hat diesen Umstand erkennbar deshalb nicht als erschwerend angesehen, weil damit keine unmittelbare [X.]chädigung der [X.] einhergegangen sei. [X.]iese habe nicht vorgetragen, dass ihre eigenen Arbeitnehmer, die solche Prüftätigkeiten hätten ausführen können, nicht ausgelastet gewesen seien. [X.]ie habe vielmehr nicht über ausreichende eigene Kapazitäten verfügt, um eine zeitnahe Prüfung sicherzustellen. [X.]iese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

[X.]V. [X.]ie außerordentliche Kündigung vom 6. [X.]ezember 2011 ist mangels wichtigen Grundes ebenfalls unwirksam. [X.]ie Würdigung des [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. [X.]as [X.] hat angenommen, auch die auf wettbewerbswidriges Verhalten des [X.] gestützte Kündigung vom 6. [X.]ezember 2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Bei der [X.] handele es sich um ein [X.]chwesterunternehmen der [X.], das für diese bei dem fraglichen Auftrag als Nachunternehmerin tätig geworden sei. Eine Verletzung der [X.]nteressen der [X.] sei nicht ersichtlich.

2. [X.]ie [X.]achrügen, die die Beklagte gegen diese Würdigung vorbringt, entsprechen denen, die sie gegen die Auffassung des [X.]s von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. November 2011 erhoben hat. [X.]ie greifen aus den dargelegten Gründen nicht durch. Hinzu kommt, dass sich die Tätigkeit des [X.] für die [X.] in der Ausführung eines einzelnen Prüfauftrags erschöpfte, für den die [X.] Nachunternehmerin der [X.] war. Eine fortdauernde Tätigkeit lag nicht vor. [X.]ie Verfahrensrüge der [X.], das [X.] habe nicht in Erwägung gezogen, dass sie vorgetragen habe, einer ihrer Arbeitnehmer habe den Auftrag erledigen können, ist unzulässig. Aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte dies erstinstanzlich behauptet hat, nicht aber, was sie dazu im Einzelnen vorgebracht, ob sie für ihr Vorbringen Beweis angetreten und ob sie Vortrag und ggf. Beweisantritt im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass im Berufungsverfahren unstreitig wurde, die Beklagte sei an der [X.]urchführung des Auftrags schon aus rechtlichen Gründen gehindert gewesen.

V. Gegen die Annahme des [X.]s, die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien „aus den gleichen Gründen“ nicht sozial gerechtfertigt i[X.]v. § 1 Abs. 2 K[X.]chG, erhebt die Beklagte keine gesonderten [X.]. Ein Rechtsfehler des [X.]s ist auch objektiv nicht ersichtlich.

1. [X.]as [X.] hat offenbar angenommen, die ordentlichen Kündigungen seien aus eben den Gründen sozial ungerechtfertigt, aus denen die außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien. Bei deren Prüfung hat es die Folgen der (teilweise unterstellten) Pflichtverletzungen und den Grad des Verschuldens des [X.] als nicht so schwerwiegend angesehen, dass der [X.] die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei.

2. Wenn das [X.] auf diese Gründe mit Blick auf die ordentlichen Kündigungen Bezug nimmt, bedeutet das, dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, der [X.] sei eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten. [X.]ies lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

V[X.]. [X.]ie Kosten ihrer erfolglosen Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.