Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2010, Az. Xa ZR 57/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 57/08 Verkündet am: 30. September 2010 [X.] als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in der [X.]- 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 30. September 2010 dur[X.]h [X.], die Ri[X.]hterin [X.], [X.] [X.] und [X.] und die Ri[X.]hterin S[X.]huster für Re[X.]ht erkannt: Auf die Berufung der [X.], die im Übrigen zurü[X.]kgewiesen wird, wird das am 10. Januar 2008 verkündete Urteil des 2. [X.]s ([X.]) des [X.] abgeändert und wie folgt neu gefasst: Das [X.] Patent 585 831 wird im Umfang seiner [X.] bis 5 und 7 bis 15 dadur[X.]h teilweise für ni[X.]htig erklärt, dass an ihre Stelle folgende Patentansprü[X.]he treten: 1. [X.] zur Beheizung einer Ko[X.]hstelle, der un-terhalb einer De[X.]kplatte anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundkörper (2) und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, wobei der Grundkörper (2) einen aus Isoliermaterial bestehenden [X.] (4) aufweist, wobei von den Bauteilen (10, 17, 18) wenigstens zwei in einem ni[X.]ht zusammengebauten Montagezustand des Heizkörpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, der aus einem Fla[X.]hband [X.], dessen Materialdi[X.]ke unter einem halben Millimeter und dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt, wobei das [X.] einen vorgefertigt wellenförmigen Verlauf hat und mit ei-nem an eine Kante (14) streifenförmig ans[X.]hließenden [X.] (18) ohne vorherige Herstellung einer Vertie-fung (19) dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den [X.] (4) festgelegt ist, wobei der [X.] (4) tro[X.]ken vorgefertigt ist, wobei der Widerstand (10) einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbro[X.]hen dur[X.]hgehenden - 3 - Befestigungsabs[X.]hnitt dadur[X.]h bildet, dass er über diese [X.] ununterbro[X.]hen unmittelbar so in Eingriff mit dem Träger-körper (4) steht, dass er gegenüber diesem gegen [X.] quer vom [X.] (4) spielfrei gesi[X.]hert ist, und wobei der gesamte Widerstand dur[X.]h das Fla[X.]hband ge-bildet ist, dessen jeweilige Längskante im gestre[X.]kten Zustand dur[X.]hgehend annähernd geradlinig ist und dessen seitli[X.]he Flä[X.]hen von eventuellen Vorsprüngen oder Dur[X.]hbrü[X.]hen frei sind. [X.] na[X.]h Anspru[X.]h 1, dadur[X.]h gekenn-zei[X.]hnet, dass der Widerstand (10) eine größte Materialdi[X.]ke in der Größenordnung von einem Zehntel Millimeter und/oder eine größte Materialbreite (28) in der Größenordnung des 30- bis 50-fa[X.]hen der Materialdi[X.]ke (29) aufweist. 4. [X.] na[X.]h einem der vorhergehenden [X.], dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass der Widerstand (10) in den eine Isolierung (3) bildenden [X.] über eine Höhe eingreift, die mindestens in der Größenordnung des 20- bis 30-fa[X.]hen der Materialdi[X.]ke (29) liegt. [X.] na[X.]h einem der vorhergehenden [X.], dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass der Widerstand (10) auss[X.]hließli[X.]h dur[X.]h Reibungss[X.]hluss an beiden [X.] (12, 13) gegen Abheben quer zur Heizebene (21) gesi-[X.]hert ist und in seinen zur Heizebene (21) re[X.]htwinkligen Quers[X.]hnitten frei von [X.] und/oder Dur[X.]hbrü[X.]hen ist. [X.] na[X.]h einem der vorhergehenden [X.], dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass der [X.] (4) wenigstens im Berei[X.]h des [X.] (18) in [X.] Formveränderungen des Bauteils im wesentli[X.]hen temperaturneutral na[X.]hgiebig, insbe-sondere rü[X.]kfedernd elastis[X.]h bzw. unter den [X.] unsinterbar ist. 9. [X.] na[X.]h einem der vorhergehenden [X.], dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass der wellenförmige Verlauf des Widerstandes (10) eine dur[X.]h bleibende und ni[X.]ht rü[X.]kfedernde Verformung des Ausgangsmaterials gebildete - 4 - gebogene Profilierung, aber ein rü[X.]kfedernd stre[X.]kbares Aus-glei[X.]hsprofil für [X.]annungen bildet. Patentanspru[X.]h 6 bleibt in seinen bisherigen [X.]en bestehen. Die Patentansprü[X.]he 7 bis 15 bleiben in ihrer bisherigen Fassung in [X.] auf Patentanspru[X.]h 6 bestehen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Re[X.]htsstreits tragen die Klägerin ein Fünftel und die Beklagte vier Fünftel. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.]n Patents 585 831 ([X.]s), das am 27. August 1993 unter Inanspru[X.]hnahme der Priorität der [X.] Patent-anmeldung 42 29 373 vom 3. September 1992 angemeldet worden ist. Das [X.] betrifft einen "Heizer, insbesondere für Kü[X.]hengeräte" und umfasst 15 Patentansprü[X.]he. Patentanspru[X.]h 1 hat in der [X.] folgenden Wortlaut: 1 "[X.] zur Beheizung einer Ko[X.]hstelle, die unterhalb ei-ner De[X.]kplatte anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundkörper (2), der einen aus Isoliermaterial bestehenden [X.] (5) aufweist, und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, von denen wenigstens zwei in einem ni[X.]ht zusammengebauten Montagezustand - 5 - des Heizkörpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, der aus einem Fla[X.]hband [X.], dessen Materialdi[X.]ke unter einem halben Millimeter und dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt, das einen vorgefertigt wellenförmigen Verlauf hat und mit einem an eine Kante (14) streifenförmig ans[X.]hlie-ßenden [X.] (18) dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den tro[X.]ken vorgefer-tigten [X.] (5) festgelegt ist." Die Klägerin hat das [X.] im Umfang dieses Patentanspru[X.]hs so-wie der na[X.]hgeordneten Patentansprü[X.]he 2 bis 5 und 7 bis 15, wegen deren Wortlauts auf die Patents[X.]hrift verwiesen wird, angegriffen. Sie hat geltend ge-ma[X.]ht, der Gegenstand des [X.]s sei gegenüber dem Stand der [X.], wie ihn insbesondere die [X.] 4 161 648 ([X.]), 4 292 504 ([X.]), 600 057 (D3), 3 991 298 ([X.]), 3 612 828 ([X.]) und die [X.] [X.] 334 [X.] ([X.]) bildeten, ni[X.]ht patentfähig. Im Hinbli[X.]k auf den von der [X.] in den angegriffenen [X.]en ni[X.]ht mehr verteidig-ten Patentanspru[X.]h 12 hat die Klägerin darüber hinaus unzulässige Erweite-rung geltend gema[X.]ht. 2 Das Patentgeri[X.]ht hat das [X.] antragsgemäß im Umfang der [X.] 1 bis 5 und 7 bis 15, soweit letztere ni[X.]ht mittelbar oder unmittel-bar auf den ni[X.]ht angegriffenen Patentanspru[X.]h 6 rü[X.]kbezogen sind, für ni[X.]htig erklärt. 3 Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die Berufung der [X.], die begehrt, die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das [X.] die in erster Instanz haupt-sä[X.]hli[X.]h verteidigte Fassung, hilfsweise no[X.]h weiter einges[X.]hränkte Fassungen erhält. 4 Na[X.]h der hauptsä[X.]hli[X.]h verteidigten Fassung sollen in die erteilte [X.] des Patentanspru[X.]hs 1 am Ende vor den Worten "dur[X.]h Eindrü[X.]ken in 5 - 6 - den tro[X.]ken vorgefertigten [X.]" folgende Worte eingefügt werden: "ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung (19)". Na[X.]h Hilfsantrag I sollen an den so geänderten Patentanspru[X.]h 1 folgen-de Worte angefügt werden: 6 "wobei der Widerstand (10) einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbro[X.]hen dur[X.]hgehenden [X.] dadur[X.]h bildet, dass er über diese Länge ununterbro-[X.]hen unmittelbar so in Eingriff mit dem [X.] (4) steht, dass er gegenüber diesem gegen Bewegungen parallel zum [X.] (4) und/oder gegen [X.] quer vom [X.] (4) im [X.] spielfrei gesi[X.]hert ist." 7 Na[X.]h Hilfsantrag [X.] s[X.]hließt si[X.]h an den gemäß Hilfsantrag I geänderten Patentanspru[X.]h 1 folgender Text an: "wobei der gesamte Widerstand dur[X.]h das Fla[X.]hband gebildet ist, [X.] jeweilige Längskante im gestre[X.]kten Zustand dur[X.]hgehend annä-hernd geradlinig ist und dessen seitli[X.]he Flä[X.]hen von eventuellen [X.] oder Dur[X.]hbrü[X.]hen frei sind." In der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem [X.] hat die Beklagte den weiteren Hilfsantrag [X.]I vorgelegt, der gegenüber der Fassung na[X.]h den [X.] und [X.] das in Hilfsantrag I angefügte Merkmal wie folgt ändert: 8 "wobei der Widerstand (10) einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbro[X.]hen dur[X.]hgehenden [X.] dadur[X.]h bildet, dass er über diese Länge ununterbro-[X.]hen unmittelbar so in Eingriff mit dem [X.] (4) steht, dass er gegenüber diesem gegen [X.] quer vom [X.] (4) spielfrei gesi[X.]hert ist." - 7 - Hinsi[X.]htli[X.]h der no[X.]h verteidigten [X.] wird auf die Fassungen des [X.] und der [X.] und [X.] vom [X.] und des Hilfsantrags [X.]I vom 30. September 2010 Bezug ge-nommen. 9 Die Klägerin tritt dem Re[X.]htsmittel entgegen. 10 Ents[X.]heidungsgründe: Die zulässige Berufung der [X.] hat nur teilweise Erfolg. Zu Re[X.]ht hat das Patentgeri[X.]ht erkannt, dass das zulässigerweise na[X.]h Hauptantrag ein-ges[X.]hränkt verteidigte [X.] sowohl in dieser Fassung au[X.]h in den zuläs-sigerweise hilfsweise verteidigten Fassungen na[X.]h den [X.] und [X.] ni[X.]ht s[X.]hutzfähig ist (Art. [X.] § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 Bu[X.]hst. a, Art. 54, 56 EPÜ). Demgegenüber erweist si[X.]h der mit den [X.] na[X.]h Hilfsantrag [X.]I beanspru[X.]hte Gegenstand als patentfähig. Der [X.] enthält die von der [X.] mit Hilfsantrag [X.]I mit Erfolg verteidig-ten Patentansprü[X.]he. Der [X.] hat diese Patentansprü[X.]he sa[X.]hli[X.]h unverän-dert mit ihrer ursprüngli[X.]hen Nummerierung versehen. Der ni[X.]ht angegriffene Patentanspru[X.]h 6 bleibt ebenso wie die Patentansprü[X.]he 7 bis 15 in Rü[X.]kbe-ziehung auf ihn mit seiner ursprüngli[X.]hen Nummerierung bestehen, au[X.]h wenn die letztgenannten Patentansprü[X.]he na[X.]h Hilfsantrag [X.]I ni[X.]ht mehr verteidigt worden sind. Ansonsten würde unzulässigerweise au[X.]h über den Bestand die-ser insoweit ni[X.]ht angegriffenen Patentansprü[X.]he ents[X.]hieden (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 1953 - [X.], [X.]Z 10, 22, 27 = GRUR 1953, 385, 387). 11 I. Das [X.] betrifft einen [X.] zur Beheizung ei-ner Ko[X.]hstelle, der unterhalb einer De[X.]kplatte, beispielsweise eines Glaskera-mikko[X.]hfelds, anzuordnen ist. Na[X.]h der Bes[X.]hreibung bilden derartige Heizkör-12 - 8 - per eine in si[X.]h ges[X.]hlossene Baueinheit, zu der au[X.]h die erforderli[X.]hen Wider-stände gehören. Dem jeweiligen Widerstand ist übli[X.]herweise eine Isolierung zugeordnet, die glei[X.]hzeitig den einzigen Träger zur Halterung des Widerstands oder der Widerstände bilden kann. Bei bekannten Isolierungen kann die Si[X.]he-rung der Widerstände gegen ein Abheben s[X.]hwierig sein. Dies gilt [X.] für sol[X.]he Fla[X.]hwiderstände, deren widerstandsaktive Quers[X.]hnitte [X.] teilweise ni[X.]ht parallel zur [X.] oder Heizebene, sondern ihr gegen-über geneigt bis re[X.]htwinklig liegen. Hier können zwar Befestigungsglieder wie Krampen, Klebepunkte oder abgewinkelte Vorsprünge Abhilfe s[X.]haffen, die so-wohl mit dem Widerstand verbunden sind als au[X.]h in die Isolierung eingreifen. Derartige Befestigungsglieder werden aber wie [X.] vom Strom ni[X.]ht oder nur reduziert dur[X.]hflossen. Sie tragen deshalb zum Widerstandswert ni[X.]hts bei und erhöhen die Kompliziertheit und ggf. das Gewi[X.]ht des [X.] (Abs. 3 und 4 der Bes[X.]hreibung). Dur[X.]h das [X.] soll deshalb ein Heizkörper ges[X.]haffen werden, bei dem ein derartiger Widerstand mit Fla[X.]hquers[X.]hnitten in einfa[X.]her Weise an der Isolierung befestigt werden kann. Thermis[X.]he Überlastungen der Isolierung sollen vermieden und mögli[X.]hst viele elektris[X.]h leitende bzw. Metallglieder, die mit dem Widerstand verbunden sind, in die elektris[X.]he [X.] ein-bezogen werden (Abs. 7 der Bes[X.]hreibung). 13 14 Hierzu begehrt Patentanspru[X.]h 1 des [X.]s in seiner verteidigten Fassung S[X.]hutz für einen [X.] (Merkmalsgliederung des Pa-tentgeri[X.]hts in Klammern), 1. der unterhalb einer De[X.]kplatte anzuordnen ist und 2. aus mindestens einem Grundkörper (a) 3. mit einem [X.], 3.1 der aus Isoliermaterial besteht (b) und - 9 - 3.2 tro[X.]ken vorgefertigt ist (k), 4. und aus mehreren Bauteilen zusammengesetzt ist, 4.1 von denen wenigstens zwei in einem ni[X.]ht zusammengebauten Montagezustand des Heizkörpers miteinander zu einer Baugrup-pe verbunden sind ([X.]), 4.2 ein Bauteil ein Widerstand ist (d), 4.2.1 der aus einem Fla[X.]hband besteht (e), 4.2.1.1 dessen Materialdi[X.]ke unter einem halben Millimeter liegt (f) und 4.2.1.2 dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt (g), 4.2.1.3 und das einen vorgefertigt wellenförmigen Verlauf (h) und 4.2.1.4 einen an eine Kante streifenförmig ans[X.]hließenden [X.] hat (i), 4.3 wobei das Fla[X.]hband ohne vorherige Herstellung einer Vertie-fung dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den [X.] festgelegt ist (j). Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsantrag I weist das zusätzli[X.]he Merkmal auf, dass der Widerstand 15 4.4' einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbro[X.]hen dur[X.]hgehenden Befestigungsabs[X.]hnitt dadur[X.]h bildet, dass er über diese Länge ununterbro[X.]hen unmittelbar so in Eingriff mit dem [X.] steht, dass er gegenüber diesem gegen Bewegungen parallel zum Träger-körper und/oder gegen [X.] quer vom [X.] im Wesentli[X.]hen spielfrei gesi[X.]hert ist (l). In Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsantrag [X.] sind als weitere Merkmale ange-fügt: 16 - 10 - 4.5' wobei der gesamte Widerstand dur[X.]h das Fla[X.]hband gebildet ist, und dass [X.] die jeweilige Längskante des Fla[X.]hbands im gestre[X.]k-ten Zustand dur[X.]hgehend annähernd geradlinig ist und 4.5'.2 dessen seitli[X.]he Flä[X.]hen von eventuellen Vorsprüngen oder Dur[X.]hbrü[X.]hen frei sind (m). In Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsantrag [X.]I lautet das Merkmal 4.4' wie folgt: 17 4.4' einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbro[X.]hen dur[X.]hgehenden Befestigungsabs[X.]hnitt dadur[X.]h bildet, dass er über diese Länge ununterbro[X.]hen unmittelbar so in Eingriff mit dem [X.] steht, dass er gegenüber diesem gegen [X.] quer vom [X.] spielfrei gesi[X.]hert ist (l). Die na[X.]hfolgend wiedergegebene Figur 1 des [X.]s zeigt einen Auss[X.]hnitt eines erfindungsgemäßen Heizkörpers in perspektivis[X.]her Ansi[X.]ht. 18 - 11 - 19 Einige Merkmale bedürfen näherer Betra[X.]htung: 20 Beim [X.] soll der Fla[X.]hbandwiderstand ohne vorherige Herstel-lung einer Vertiefung dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den tro[X.]ken vorgefertigten Träger-körper festgelegt werden. In der zur Auslegung des Patentanspru[X.]hs mit heran-zuziehenden Bes[X.]hreibung findet si[X.]h hierzu in Abs. 28 die Formulierung: "Der gewellte Widerstand kann ohne vorherige Herstellung der Vertie-fung 19 in den tro[X.]ken vorgefertigten [X.] 4 eingedrü[X.]kt werden. Beim Eindrü[X.]ken in den [X.] 4 wei[X.]ht das Isoliermaterial verdi[X.]h-tend aus, wona[X.]h es gegen den [X.] 18 zurü[X.]kfedert oder zurü[X.]kfließt, so dass der Widerstand dann gegen Abheben vom Boden sehr gut forms[X.]hlüssig gesi[X.]hert ist –" Merkmal 4.3 (j) fordert sona[X.]h nur, dass der Fla[X.]hbandwiderstand ir-gendwie dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den [X.] festgelegt wird, ohne dass [X.] - 12 - für eine nutförmige Vertiefung, wie sie das [X.] au[X.]h als Mögli[X.]hkeit bes[X.]hreibt (vgl. Abs. 22), vorbereitet ist. Dass der [X.] tro[X.]ken vorgefertigt sein soll (Merkmal 3.2), be-deutet, wie au[X.]h das Patentgeri[X.]ht zu Re[X.]ht ausgeführt hat, dass der Träger im Zeitpunkt des Eindrü[X.]kens tro[X.]ken sein muss. Damit ist ni[X.]ht gesagt, dass bei der Herstellung des [X.]s zu keinem Zeitpunkt Feu[X.]htigkeit verwendet werden dürfte. Das ergibt si[X.]h zum einen daraus, dass die [X.]s[X.]hrift keine Angaben dazu enthält, aus wel[X.]hen Materialen der [X.] herge-stellt werden soll. Ledigli[X.]h in dem ni[X.]ht angegriffenen und daher ni[X.]ht zur Be-urteilung stehenden Patentanspru[X.]h 6 ist die Beigabe von Quarz erwähnt, die si[X.]h u.a. günstig für die Strahlungsdur[X.]hlässigkeit auswirke. Zum anderen zeigt das [X.] kein Verfahren zur Herstellung des [X.]s auf, und s[X.]hon gar ni[X.]ht ein Verfahren, das eine zu jeder Zeit flüssigkeitsfreie Herstel-lung verlangt. Die Patentbes[X.]hreibung fordert ledigli[X.]h, dass das Material des [X.]s beim Eindrü[X.]ken na[X.]hgibt bzw. verdi[X.]htend auswei[X.]ht, so dass ein guter Forms[X.]hluss zwis[X.]hen Fla[X.]hband-Widerstand und [X.] er-rei[X.]ht wird. Dass im Erteilungsverfahren eine weitere Alternative gestri[X.]hen worden ist, kann dabei zur Auslegung des [X.]s ni[X.]ht herangezogen werden (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2002 - [X.], [X.]Z 150, 161 = GRUR 2002, 511 - Kunststoffrohrteil). 22 23 Das na[X.]h Hilfsantrag [X.] zusätzli[X.]h aufgenommene Merkmal [X.], na[X.]h dem die jeweilige Längskante des Fla[X.]hbands im gestre[X.]kten Zustand dur[X.]h-gehend annähernd geradlinig sein soll, s[X.]hließt das Vorhandensein von Halte-füß[X.]hen ni[X.]ht aus. Wie das Patentgeri[X.]ht zu Re[X.]ht ausgeführt hat, kann die Formulierung "annähernd" ni[X.]ht als bloßer Hinweis auf übli[X.]he Fertigungstole-ranzen verstanden werden. Annähernd geradlinig sind vielmehr au[X.]h Kanten, die im Großen und Ganzen einen geraden Verlauf haben, aber zusätzli[X.]h in bestimmten Abs[X.]hnitten Haltefüß[X.]hen aufweisen. - 13 - [X.]. Das Patentgeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung darauf gestützt, dass die US-Patents[X.]hrift 4 161 648 ([X.]) den hauptsä[X.]hli[X.]h verteidigten Gegenstand des [X.]s vorwegnehme. Sie offenbare nämli[X.]h einen Strahlungsheiz-körper zur Beheizung einer Ko[X.]hstelle, in dessen Ausgestaltung si[X.]h alle Merkmale des hauptsä[X.]hli[X.]h verteidigten Patentanspru[X.]hs 1 wiederfänden. Das Patentgeri[X.]ht hat diese Auffassung mit Hinweisen auf entspre[X.]hende Fundstel-len in der [X.] in Verbindung mit der Auslegung einzelner Merkmale des Patent-anspru[X.]hs 1 des [X.]s begründet. 24 Der in der [X.] gezeigte Heizkörper verwirkli[X.]ht, wie das Patentgeri[X.]ht von der Berufung unangegriffen festgestellt hat, die Merkmale 1 bis 4.2.1.4 (in [X.] Gliederung die Merkmale a bis i) mit Ausnahme des Merkmals 3.2 des [X.]s. Na[X.]h Meinung der Berufung ist jedo[X.]h in der [X.] au[X.]h das [X.] 4.3 - Eindrü[X.]ken ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung - (in der Glie-derung des Patentgeri[X.]hts das Merkmal j) des verteidigten Patentanspru[X.]hs 1 ni[X.]ht vorweggenommen. Die Festlegung des Fla[X.]hbands in der [X.] erfolge na[X.]h einer der dort gezeigten Varianten dur[X.]h [X.] der unteren Las[X.]hen 40 und ni[X.]ht dur[X.]h Eindrü[X.]ken. Na[X.]h der anderen Variante bewirke das Eindrü-[X.]ken der [X.] 36 in den pastösen Vor-[X.], der gerade ni[X.]ht tro[X.]ken vorgefertigt sei, no[X.]h keine Festlegung des Fla[X.]hbands. 25 26 Zur Beurteilung der Übereinstimmung des verteidigten [X.] mit dem vorbes[X.]hriebenen ist einerseits eine Auslegung des [X.], insbesondere der in Streit stehenden Merkmale, und andererseits eine Ermittlung des [X.] der Vorveröffentli[X.]hung erforderli[X.]h. Maßgebli[X.]h ist für letzteres, wel[X.]he te[X.]hnis[X.]he Information dem Fa[X.]hmann offenbart wird ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 168 = [X.], 382 - Olanzapin). - 14 - Die [X.] zeigt im ersten Ausführungsbeispiel (na[X.]hstehend wiedergege-bene Figuren 4 und 5), 27 dass die Haltefüß[X.]hen des [X.] 22, das dem Fla[X.]hbandwiderstand des [X.]s entspri[X.]ht, in den [X.] eingedrü[X.]kt werden und an-s[X.]hließend ihr unterer Abs[X.]hnitt 40 umgelegt oder umgebogen wird. Erst dur[X.]h das [X.] wird das [X.]band festgelegt. Das entspri[X.]ht dem Merkmal 4.3 (j) des [X.]s, das das Vorhandensein von Befestigungsgliedern zwar in seinen Patentansprü[X.]hen ni[X.]ht vorsieht, aber au[X.]h ni[X.]ht auss[X.]hließt. Au[X.]h die Patentbes[X.]hreibung spri[X.]ht die Mögli[X.]hkeit der Ausgestaltung mit [X.] an (Abs. 10 [X.]. 3 Z. 4-10). - 15 - [X.]I. Das Patentgeri[X.]ht hat verneint, dass der Gegenstand von Patent-anspru[X.]h 1 in der Fassung na[X.]h den [X.] und [X.] auf erfinderis[X.]her Tätigkeit beruht. 28 1. Zur Begründung hat es im Wesentli[X.]hen ausgeführt: 29 Das zusätzli[X.]he Merkmal 4.4' (l) na[X.]h Hilfsantrag I sei aus der [X.] ni[X.]ht bekannt, denn die dortigen Figuren 5 und 8 zeigten einen Abstand zwis[X.]hen der Unterkante des [X.] und der Oberseite des [X.]s. Bei dem aus der [X.] bekannten [X.] führe der relativ große Abstand der Haltevorsprünge 36 in Bandlängsri[X.]htung dazu, dass das Band über den größten Teil seiner gestre[X.]kten Bandlänge ungeführt oberhalb des [X.]s verlaufe, so dass bei Fertigung, Montage, Transport und Einbau des [X.]s in ein Ko[X.]hfeld unvermeidbar auftretende seitli[X.]he Kräfte zu einer ungewüns[X.]hten und unkontrollierbaren Verlagerung des sehr dünnen und deshalb ho[X.]hflexiblen [X.] 22 führen könnten. Der Fa[X.]hmann habe deshalb Anlass, Maßnahmen vorzusehen, die über die von den Füß[X.]hen bewirkte glei[X.]hsam punktweise Festlegung hinausgingen und Bewegungen des [X.] parallel zum [X.] 21 verhinder-ten. Derartige Maßnahmen seien auf dem Gebiet der [X.] be-kannt. Das Patentgeri[X.]ht bezieht si[X.]h in diesem Zusammenhang auf die veröf-fentli[X.]hte [X.] Patentanmeldung 463 334 ([X.]), die ein Verfahren und eine Vorri[X.]htung zum Befestigen von [X.] auf einem Träger be-trifft. Der Fa[X.]hmann werde diese Veröffentli[X.]hung heranziehen, au[X.]h wenn dort ein [X.] in Gestalt einer Heizwendel beanspru[X.]ht sei; denn die Notwen-digkeit der Si[X.]herung des [X.] eines [X.]s gegen Bewegungen parallel zur [X.]oberflä[X.]he bestehe unabhängig von der Gestalt des [X.]s. Aus der [X.] erfahre der Fa[X.]hmann, dass bei Aufsetzen der Arbeitsflä[X.]he 23 die Heizwendel 16 in die Oberflä[X.]he 17 des Trägers 13 30 - 16 - eingepresst werde, so dass si[X.]h eine gewisse Seitenführung von selbst ergebe. Dies zeige Figur 4: Die mit Hilfsantrag [X.] hinzukommenden Merkmale fügten dem Patentan-spru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsantrag I gegenüber der [X.] ni[X.]hts Neues hinzu. Au[X.]h bei der [X.] sei der gesamte Widerstand dur[X.]h das Fla[X.]hband gebildet, dessen seitli[X.]he Flä[X.]hen von eventuellen Vorsprüngen oder Dur[X.]hbrü[X.]hen frei seien; sol[X.]he seien weder in den Figuren dargestellt no[X.]h im Bes[X.]hreibungstext erwähnt. S[X.]hließli[X.]h sei bei dem aus der [X.] bekannten Widerstand dessen jeweilige Längskante im gestre[X.]kten Zustand annähernd geradlinig. Dieser Begriff sei im [X.] ni[X.]ht in einem engeren Sinn zu verstehen. Übli[X.]herweise würden Fertigungstoleranzen von Bauteilen ni[X.]ht als Merkmale in einen Patentan-31 - 17 - spru[X.]h aufgenommen. Ein Indiz dafür sei die Formulierung der Merkmale 4.2.1.1 und 4.2.1.2 (f und g) des [X.]s. Die dort angegebenen Ober-grenzen der Materialdi[X.]ke und -breite seien ni[X.]ht mit Ergänzungen wie "annä-hernd" oder "etwa" versehen, obwohl Di[X.]ke und Breite eines Bandes toleranz-behaftet seien. Im Übrigen unterbrä[X.]hen die Füß[X.]hen 36 und S[X.]hlitze 33 die geradlinige Längskante des Fla[X.]hbandes nur unwesentli[X.]h, so dass au[X.]h eine so gestaltete Längskante als annähernd geradlinig bezei[X.]hnet werden könne. 2. Der [X.] tritt dieser Beurteilung der erfinderis[X.]hen Tätigkeit bei. Für den Fa[X.]hmann - hier ein Ingenieur der Elektrote[X.]hnik mit Fa[X.]hho[X.]hs[X.]hulab-s[X.]hluss und Erfahrungen in der Entwi[X.]klung und dem Betrieb von Strahlungs-heizkörpern - hat es nahe gelegen, die in den zusätzli[X.]hen Merkmalen der Hilfsanträge genannten Maßnahmen in Verbindung mit den übrigen Merkmalen zu ergreifen. Anregungen hierfür hat er aus den Vorveröffentli[X.]hungen [X.] und [X.] erhalten (zu den Voraussetzungen erfinderis[X.]her Tätigkeit vgl. [X.]surteil vom 30. April 2009 - [X.], [X.]Z 182, 1 = [X.], 746 - Betrieb einer Si[X.]herheitseinri[X.]htung). 32 Wenn der Fa[X.]hmann die elektris[X.]he Strahlungsbeheizung für eine Glas-keramikplatte aus der [X.] hinsi[X.]htli[X.]h der si[X.]heren Seitenführung des [X.] verbessern wollte, konnte er auf im Stand der Te[X.]hnik bekannte Maßnahmen zurü[X.]kgreifen, wie sie beispielsweise in der [X.] offenbart sind. Diese Veröffentli[X.]hung zeigt zwar einen Widerstand in Form einer Heizwendel und ni[X.]ht einen Fla[X.]hbandwiderstand. Glei[X.]hwohl hatte der Fa[X.]hmann Anlass, sie heranziehen, weil sie ein "Verfahren und eine Vorri[X.]htung zum Befestigen von [X.] auf einem Träger" betrifft und die Problematik der Befes-tigung, zu dem au[X.]h die Seitenführung gehört, bekannt war. Die [X.] lehrt, dass die Heizwendel in die Oberflä[X.]he des Trägers eingepresst werden kann, so dass sie von selbst eine gewisse Seitenführung erhält ([X.], [X.]. 5 Z. 11-16). Der Fa[X.]hmann wurde dadur[X.]h zu der Gestaltung na[X.]h Merkmal 4.4' (l) des [X.] - 18 - tents in seiner hilfsweise verteidigten Fassung angeregt, bei dem die Seitenfüh-rung des Widerstandes dadur[X.]h gewährleistet wird, dass er unmittelbar "in [X.] mit dem [X.] steht", sona[X.]h beispielsweise in ihn hineingedrü[X.]kt ist. Dem steht ni[X.]ht entgegen, dass [X.] keine Anregung bietet, den [X.] dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den [X.] zuglei[X.]h au[X.]h gegen [X.] zu si[X.]hern. Eine sol[X.]he Si[X.]herung, die in der Bes[X.]hreibung des [X.]s (Abs. 9 [X.]. 2 Z. 52-55) als vorteilhaft hervorgehoben wird, ist na[X.]h Merkmal 4.4' (l) nur optional vorgesehen ("und/oder"), aber ni[X.]ht zwingend er-forderli[X.]h. Der Gegenstand von Patentanspru[X.]h 1 in der Fassung des [X.] erfasst au[X.]h Ausgestaltungen, bei denen der Widerstand dur[X.]h den [X.] in den [X.] ledigli[X.]h gegen Bewegungen parallel zum [X.] gesi[X.]hert ist. Dies entspri[X.]ht der in [X.] offenbarten Seitenführung. 34 Au[X.]h die Ausgestaltung mit den zusätzli[X.]hen Merkmalen des Hilfsantrags [X.] führt ni[X.]ht zu einem s[X.]hutzfähigen Gegenstand. Das Patentgeri[X.]ht hat zutref-fend ausgeführt, dass in der [X.] der gesamte Widerstand dur[X.]h das Fla[X.]hband gebildet wird (Merkmal 4.5'); alle Berei[X.]he des Bands 22 bestehen einstü[X.]kig aus dem glei[X.]hen Widerstandsmaterial. In [X.]alte 4, Zeilen 24 ff. der [X.] heißt es hierzu: "This is a strip of ele[X.]tri[X.]al resistan[X.]e material whose overall width is between 3 mm and 4 mm –" Es handelt si[X.]h also um ein 3 bis 4 mm breites Band aus elektris[X.]hem Widerstandsmaterial. Das in [X.] eingesetzte mäander-förmige Band entspri[X.]ht zwar ni[X.]ht den Merkmalen [X.] und 4.5'.2, weil der Verlauf der Kanten aufgrund des ständigen Ri[X.]htungswe[X.]hsels ni[X.]ht "annä-hernd geradlinig" ist und die beispielsweise in Figur 7 dargestellten Ausstan-zungen (32, 33) als Dur[X.]hbrü[X.]he anzusehen sind, die na[X.]h Merkmal 4.5'.2 aus-ges[X.]hlossen sind. Denno[X.]h hatte der Fa[X.]hmann Veranlassung, die in der [X.] offenbarte Lösung au[X.]h für die Befestigung von Fla[X.]hbändern ohne [X.] - 19 - förmigen Verlauf - deren Einsatz für Heizer der hier in Rede stehenden Art bei-spielsweise aus der [X.] bekannt war - in Betra[X.]ht zu ziehen. IV. Demgegenüber bestand für den Fa[X.]hmann keine Veranlassung, den [X.] na[X.]h Merkmal 4.4' gemäß Hilfsantrag [X.]I auszugestalten. Die Änderung gegenüber den Fassungen der [X.] und [X.] besteht darin, dass der Widerstand gegenüber dem [X.] explizit gegen Abhebebe-wegungen (und ni[X.]ht au[X.]h gegen Bewegungen parallel zum [X.]) ge-si[X.]hert ist. Diese Si[X.]herung soll spielfrei und ni[X.]ht nur - wie in den anderen [X.]en - im Wesentli[X.]hen spielfrei sein. Hierfür gibt der Stand der Te[X.]hnik [X.] Anregung. Bei der US-Patents[X.]hrift 4 292 504 ([X.]) ist davon die Rede, dass das bandförmige Heizelement in eine Nut, deren Breite sehr genau der Di[X.]ke des Bandes entspri[X.]ht, mit Kraftaufwand eingesetzt wird und dur[X.]h die so ge-gebene Reibung si[X.]her gehaltert ist. Dies gab dem Fa[X.]hmann keine Veranlas-sung, die zur Halterung erforderli[X.]hen Reibungskräfte dur[X.]h Eindrü[X.]ken des Widerstandes in den [X.] zu erzielen, ohne zuvor eine Nut anzuferti-gen. Eine Anregung in diese Ri[X.]htung ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem in [X.] enthaltenen Hinweis, andere Mittel der Si[X.]herung mit oder ohne Nut könnten ebenfalls Verwendung finden. Diesen Ausführungen lässt si[X.]h allenfalls ent-nehmen, dass anstelle der Nut ein anderes Mittel zur Si[X.]herung vorgesehen werden kann, ni[X.]ht aber, dass ein sol[X.]hes Mittel entbehrli[X.]h ist, wenn der Wi-derstand so in den [X.] eingedrü[X.]kt wird, dass er zuglei[X.]h gegen Ab-heben gesi[X.]hert ist. Dies gilt au[X.]h für eine Zusammens[X.]hau mit der [X.]. Wie bereits unter [X.]I 2 ausgeführt, ist in der Entgegenhaltung [X.] eine Seitenführung für den Widerstand offenbart. Die Si[X.]herung gegen Abheben erfolgt hingegen dur[X.]h Klammern, mit denen der Widerstand auf dem [X.] befestigt wird. Die Entgegenhaltung geht davon aus, dass sol[X.]he Klammern erforderli[X.]h sind, und befasst si[X.]h mit der Frage, wie diese auf einfa[X.]he Weise angebra[X.]ht werden können. Die Veröffentli[X.]hung enthält damit keine Anregung, den [X.] - 20 - stand dur[X.]h Eindrü[X.]ken in den [X.] zuglei[X.]h au[X.]h gegen [X.] zu si[X.]hern. Eine sol[X.]he Si[X.]herung, die in der Bes[X.]hreibung des [X.]s (Abs. 9 [X.]. 2 Z. 52-55) als vorteilhaft hervorgehoben wird, ist na[X.]h Merkmal 4.4' gemäß Hilfsantrag [X.]I jedo[X.]h zwingend erforderli[X.]h. Die übrigen Veröffentli[X.]hungen betonen demgegenüber eine Befestigung des Widerstandes dur[X.]h Krampen, Haltefüß[X.]hen, Klammern usw. Ihr [X.] liegt deshalb gegenüber dem [X.] in seiner na[X.]h Hilfsantrag [X.]I verteidigten Fassung no[X.]h weiter ab als die erörterten Veröffentli[X.]hungen [X.] und [X.]. V. Die Kostenents[X.]heidung folgt aus § 121 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 37 [X.] [X.] [X.]

[X.] S[X.]huster Vorinstanz: Bundespatentgeri[X.]ht, Ents[X.]heidung vom 10.01.2008 - 2 Ni 45/05 ([X.]) -