Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. XI ZR 474/16

[X.]:[X.]:BGH:2018:270218UXIZR474.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI ZR 474/16
Verkündet am:
27.
Februar 2018
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
-
2

Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27.
Februar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
[X.] vom 19.
August 2016 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den [X.] eines [X.]s gerichteten Willenserklärung der Klägerin.
Die Parteien schlossen am
14.
November 2002 einen Darlehensvertrag "Konstant 28"
Nr.

17 über 140.000

Zinssatz von 5,04%
p.a. "fest bis zur Zuteilung des [X.] voraussichtliche Zutei-lung in ca. 12
Jahren 5 Monaten". Das Darlehen sollte durch ein Bauspardarle-hen der [X.]n abgelöst werden. Ein Teilbetrag des Darlehens in Höhe von 40.000

1
2
-
3

Übrigen sollte die Klägerin monatliche Sparraten von 10

r-trag erbringen und ihre Ansprüche aus dem Bausparvertrag an die [X.] verpfänden. In den Darlehensvertrag nahmen die Parteien unter anderem fol-gende Klauseln
auf:
"4. Besondere Bedingungen für [X.], Konstant-
und [X.]

(im folgenden Darlehen genannt)
4.1 Bausparvertrag
Besteht noch kein D.

-Bausparvertrag, verpflichtet sich der Schuldner, bei der Gläubigerin einen
Bausparvertrag in Höhe der erforderlichen Bausparsumme abzu-schließen und die vereinbarte [X.] vorzunehmen. Höhere Sparzahlungen können jederzeit von der Gläubigerin zurückgewiesen werden. Werden bei Konstant-
und Vor-ausdarlehen zu den vertraglich vereinbarten Leistungen zusätzlich vermögenswirksame Leistungen eingezahlt oder werden diese nicht mehr gezahlt, wird die
Gläubigerin den Betrag des [X.] entsprechend ermäßigen bzw. erhöhen.
Vertragsänderungen sind während der Zinsfestschreibung eines gewährten Darlehens nicht möglich.
4.2 Sicherungsverpfändung der Rechte aus dem Bausparvertrag
Zur Sicherstellung des Darlehens werden sämtliche Rechte und Ansprüche aus dem Bausparvertrag, insbesondere das Kündigungsrecht, der Anspruch auf das Bauspar-guthaben einschließlich eventueller Wohnungsbauprämien, an die Gläubigerin verpfän-

4.3 Zuteilung des [X.]
Auf Rechte aus der Zuteilung des [X.], insbesondere der Zuteilungsan-nahme, wird während der Zinsfestschreibung des D.

-Konstant-
und [X.]s verzichtet. Vertraglich nicht vereinbarte [X.] führen nicht zu einer vorzeitigen Ablösung des Darlehens. Wird das D.

-Konstant-
oder [X.] bei Zuteilung des [X.] vorzeitig zurückgezahlt, verzichtet der Schuldner auf die In

4.4 Zinsfestschreibung, Kündigung des Darlehens durch den Darlehensnehmer
Die Zinsfestschreibung des Darlehens beginnt mit dem Ersten des auf die Darlehens-vereinbarten Sparraten sind ab dem Ersten
des auf die
erste Auszahlung folgenden Monats zu leisten. Die Zinsfestschreibung endet bei vertragsgemäßer [X.] mit der Zuteilung des [X.]. Werden höhere als die vertraglich vereinbarten Sparzahlungen geleistet, so gilt die Regelung unter dem Abschnitt [X.]. Werden geringere als die vereinbarten Sparraten geleistet und verlängert sich dadurch der Zeitraum bis zur voraussichtlichen Zuteilung, wird die Zinsfestschrei-bung nicht bis zum neuen Zuteilungstermin verlängert.
Das Recht des Darlehensnehmers zur Kündigung des Darlehens vor Ende der Zins-festschreibung bestimmt sich nach §
489 [X.].

-
4

4.6 Höchstzinssatz bei Konstant-
und [X.]
Wird die Bausparsumme trotz ordnungsgemäßer [X.] nach Ablauf der vereinbar-ten
Zinsfestschreibung nicht zugeteilt, gewährt die Gläubigerin das Darlehen mit einem Zinssatz von 5%".

Die [X.] verlangte für den Abschluss des Bausparvertrags eine "Ge-bühr"
in Höhe von 1.400

Zur weiteren Sicherung der [X.]n dienten Grundpfandrechte. Die [X.] belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

Da die Klägerin die finanzierte Immobilie veräußern wollte, einigten sich die Parteien im Januar 2011 auf Wunsch der Klägerin auf eine vorzeitige Been-digung des Darlehensvertrags gegen ein
Aufhebungsentgelt in Höhe von 6.292,06

. Dabei verrechneten sie das angesparte Bausparguthaben in Höhe von 49.741,68

Die [X.] gab die
gestellten [X.] frei.

3
4
-
5

Mit Schreiben vom 5.
November 2014
widerrief die Klägerin
ihre
auf [X.] des Darlehensvertrags gerichtete
Willenserklärung.
Die [X.] wies den Widerruf zurück.
Die Klage auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag wirksam widerru-fen und infolge des Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden sei, auf
Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und der
Abschlussge-bühr sowie auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen nebst Zinsen hat das [X.] abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landge-richtliche Urteil teilweise abgeändert, die beantragte Feststellung getroffen, die [X.] zur Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und der Abschlussgebühr sowie zur Herausgabe von Nutzungen in Höhe von 9.179,68

e-gen richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision der [X.]n, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Klä-gerin weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n hat Erfolg.

I.
Entgegen den Einwänden der Revisionserwiderung
ist die Revision der [X.]n insgesamt statthaft (§
543 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Zwar hat das [X.] seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, in den [X.] damit gerechtfertigt, die Revision werde "im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von [X.] diver-5
6
7
8
-
6

gierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung, zur unzulässigen Rechtsausübung, zu den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einvernehm-lichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts, zur Höhe des von der Bank geschuldeten Nutzungsersatzes bei Immobiliardarlehen und zum Verbundgeschäft zwischen [X.] und Bausparvertrag"
zugelassen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen erge-ben (Senatsurteile vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
13
und vom
22. März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
9; Senatsbeschlüsse vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
261/10, WM
2012, 1211 Rn.
6 und vom 22.
September 2015

XI
ZR
116/15, NJW
2015, 3441 Rn.
3). Das Berufungsgericht hat aber
in den Urteilsgründen lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, oh-ne die revisionsrechtliche Nachprüfung, was unzulässig gewesen wäre (vgl.
Senatsurteile vom 29.
November 2011

XI
ZR
370/10, WM
2012, 164 Rn.
8 und vom 22.
März 2016, aaO), auf die von ihm formulierten
Rechtsfragen
beschränken zu wollen.

II.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG
[X.], Urteil vom 19.
August 2016

8
U
1288/15, juris), soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Feststellungsklage
sei zulässig. Vom Vorrang der Leistungsklage sei eine Ausnahme zu machen, wenn davon auszugehen sei, die [X.] werde schon aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils leisten. Dies sei bei Banken anzunehmen. Bei der [X.]n als "Versicherungsgesellschaft"
(er-sichtlich gemeint: als Bausparkasse)
gelte dasselbe.
9
10
-
7

Die Klägerin habe ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen. Die Widerrufsbelehrung der [X.]n sei wegen der Verwendung des Worts "frühestens"
bei der Umschreibung der Vo-raussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist unzureichend. Auf die [X.] für die Widerrufsbelehrung könne sich die [X.] nicht berufen. Auf den Fortbestand des Widerrufsrechts habe die vorzei-tige einverständliche Beendigung des Darlehensvertrags keine Auswirkungen gehabt.
Das Widerrufsrecht der Klägerin sei auch nicht verwirkt. Insbesondere seien die Voraussetzungen des [X.] nicht erfüllt. Zwar habe
die Klägerin das Darlehen auf eigenen Wunsch vorzeitig abgelöst. Es könne aber nicht festgestellt werden, dass sie dies in Kenntnis ihres fortbestehenden [X.] getan habe. Jedenfalls genüge dies
und der Umstand, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag jahrelang erfüllt habe,
nicht, um ein Vertrauen
der [X.]n darauf
zu begründen, die Klägerin werde ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben. Es bestünden ferner keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] in ihrem schutzwürdigen [X.] auch tatsächlich so disponiert habe, dass die Zulassung einer [X.] Durchsetzung des Widerrufsrechts der Klägerin für sie eine unzumutbare Belastung mit sich bringe.
Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Rückzahlung des [X.] und
Herausgabe mutmaßlich von der [X.]n daraus gezoge-ner
Nutzungen
in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem [X.]. Die Klägerin habe weiter aus dem [X.] einen [X.] auf Rückzahlung der Abschlussgebühr für den Bausparvertrag nebst Herausgabe der hieraus gezogenen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz. Bei dem [X.] und dem Bausparvertrag handle es sich um verbundene Verträge. Das Darle-11
12
13
-
8

hen habe zu einem beträchtlichen Teil der Finanzierung des Bausparvertrags
gedient. Darlehensvertrag und Bausparvertrag bildeten auch eine [X.] Einheit.
Schließlich habe die Klägerin einen Anspruch auf Nutzungsersatz für die von ihr an die [X.] erbrachten [X.], jedoch erneut nur in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Daraus ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 9.179,68

III.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Feststel-lungsklage
ausgegangen. Es hat
die Feststellungsklage, die die Klägerin damit gerechtfertigt hat, gegebenenfalls stehe ihr "noch ein Zinsguthaben"
in Gestalt der Differenz zwischen dem marktüblichen und dem [X.] zu,
zutreffend nicht als Zwischenfeststellungsklage gemäß §
256 Abs.
2 ZPO, sondern als Feststellungsklage nach §
256 Abs.
1 ZPO eingeordnet. Für den Antrag festzu-stellen, die Darlehensverträge hätten sich aufgrund des Widerrufs in ein Rück-gewährschuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat nach Erlass des [X.] näher ausgeführt hat (Senatsurteile
vom 24.
Januar 2017

XI
ZR
183/15, WM
2017, 766 Rn.
11
ff., vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
13
ff., vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
19, vom 16.
Mai 2017

XI
ZR
586/15, WM
2017, 1258 Rn.
16, vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
741/16, WM
2017, 1602 Rn.
16
f. und vom 23.
Januar 2018

XI
ZR
359/16, [X.]), das Feststellungsinteresse. Das gilt auch dann, wenn ein Kläger das Bestehen verbundener Geschäfte behauptet. Auch dann geht die Leis-14
15
16
-
9

tungsklage gemäß §
358 Abs.
4 Satz 3 [X.] in der hier maßgeblichen, bis zum 3.
August 2011
geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) und §§
346
ff. [X.] vor. Die Feststellungsklage ist nicht nach den Maßgaben des [X.] vom 24.
Januar 2017 (aaO, Rn.
16) abweichend von der Regel ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Mei-nungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt.
2. Zutreffend ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei gemäß §
495 Abs.
1 [X.]

vorbehaltlich einer weiteren [X.] anhand des §
242 [X.]

das Recht zugekommen, ihre auf
Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nach §
355 Abs.
1 und
2 [X.] in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
Die der Klägerin erteilte Widerrufsbe-lehrung informierte mittels des Einschubs "frühestens"
unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 12.
Juli 2016 -
XI
ZR
564/15, BGHZ
211, 123 Rn.
18
mwN). Auf die [X.] des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage
2 zu §
14 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1.
September 2002 und dem 7.
De-zember 2004 geltenden Fassung kann sich die [X.], die unter der Über-schrift "Finanzierte Geschäfte"
den [X.] (8)
nicht vollständig umgesetzt hat, entgegen der Rechtsmeinung der Revision
nicht berufen (st.
Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, [X.], 207 Rn.
27).
Die vorzeitige einverständliche Beendigung des [X.] schloss die Widerruflichkeit nicht aus. Der
Verbraucher kann
seine auf Abschluss eines [X.] gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den [X.] einver-17
-
10

nehmlich beendet haben, ohne sich

wie hier nicht

zugleich über das Wider-rufsrecht zu vergleichen (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016, aaO, Rn.
28).
3. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der gefestigten
Senats-rechtsprechung (Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, BGHZ
211, 105 Rn.
40 und

XI
ZR
564/15, BGHZ
211, 123 Rn.
37, vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, BGHZ
212, 207 Rn.
30
f. und vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27
f.; Senatsbeschluss vom 23.
Januar 2018

XI
ZR
298/17, [X.]) nicht stand halten aber
die Erwägungen, mit denen das [X.] eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Gerade bei be-endeten [X.]

wie hier

kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den [X.] (Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, aaO,
Rn.
41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des [X.] auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016, aaO, Rn.
30). Dass nicht festgestellt werden konnte, die Klä-gerin habe bei Beendigung des Darlehensvertrags Kenntnis von ihrem [X.] Widerrufsrecht gehabt, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Berücksichtigung dieses Umstands nicht aus (Senatsur-teil vom 10.
Oktober 2017

XI
ZR
449/16, WM
2017, 2251 Rn.
19 mwN).
4. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, im Falle des wirksamen Widerrufs der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung der Klägerin sei die [X.] nach §
358 Abs.
4 Satz
3 [X.] aF
in Verbindung mit §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF und §§
346
ff. [X.]
zur Rückabwicklung auch des Bausparvertrags
verpflichtet gewesen. Da[X.] und Bausparvertrag sind, was der Senat mit Urteil vom heutigen Tag
in der Sache XI
ZR
160/17 näher dargelegt hat, keine
verbundenen
Verträ-18
19
-
11

ge. Mit §
139 [X.] hat sich das Berufungsgericht

von seinem Rechtsstand-punkt aus konsequent

nicht befasst.

IV.
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.]n entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit der Feststellungsklage und der Verwirkung der Aufhebung (§
562 Abs.
1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO). [X.] kann der Senat auf die Revision der [X.]n die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn der Klägerin müsste zunächst Gelegenheit gegeben werden, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsurteile vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
39, vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
741/16, WM
2017, 1602 Rn.
34
und vom 10.
Oktober 2017

XI
ZR
456/16, WM
2017, 2254 Rn.
15 sowie

XI
ZR
457/16, WM
2017, 2256 Rn.
28). Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits teilweise beziffert hat. Denn die
positive Feststellungsklage, die sämtliche [X.] der Klägerin aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF
in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] betrifft, reicht weiter als der [X.] der Klägerin.
Der Senat verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung
an das Berufungsgericht zurück (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Be-rufungsgericht als dazu zuvörderst berufener Tatrichter wird anhand
der vom Senat präzisierten Maßstäbe der Frage nachzugehen haben,
ob sich die
Kläge-rin
unter Verstoß gegen §
242 [X.] auf ihr
Widerrufsrecht beruft (vgl. Senatsur-teile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, BGHZ
211, 105 Rn.
14
ff., 38
ff. und 20
21
22
-
12

XI
ZR
564/15, BGHZ
211, 123 Rn.
31
ff.; Senatsbeschluss vom 23.
Januar 2017

XI
ZR
298/17, [X.]).

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.11.2015 -
3 [X.]/15 -

O[X.], Entscheidung vom 19.08.2016 -
8 U 1288/15 -