Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2005, Az. VIII ZR 57/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. März 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] § 556 Abs. 3

Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungs-zeitraumes ab, so kann der Mieter, wenn das Mietverhältnis beendet ist, sogleich die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen. In einem solchen Fall hin-dert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den Vermieter nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine etwaige Restforderung einzuklagen.

[X.], Urteil vom 9. März 2005 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 14. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 5. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Rückzahlung von [X.] nach Beendigung eines Mietverhältnisses. Die Kläger waren seit dem 1. Juni 1989 Mieter einer in [X.], H.

Straße gelegenen Wohnung, deren Eigentümerin und Vermieterin die Beklagte ist. Mit einem Schreiben, das die Datumsangabe "25.01.2001" trägt und bei der Beklagten am 26. Juli 2001 eingegangen ist, kündigten die Kläger unter Bezugnahme auf eine Abmahnung der Beklagten vom 7. Juni 2001 das Mietverhältnis zum 1. Oktober 2001. Seit diesem [X.]punkt zahlten sie keine Miete mehr. - 3 - Nach dem Mietvertrag hatten die Kläger auf die Betriebskosten monatli-che Vorauszahlungen von 100,- DM zu leisten. Für die Jahre 1997 bis 1999 erteilte die Beklagte jeweils ordnungsgemäße Abrechnungen über die Neben-kosten, wobei sich in den beiden erstgenannten Jahren Nachzahlungen, im [X.] dagegen ein geringfügiges Guthaben der Kläger ergaben. Für die [X.] und 2001 erteilte die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung der Kläger bislang keinerlei Abrechnungen, weil der Hausverwalter nicht mehr erreichbar ist und die Beklagte deshalb keinen Zugriff auf die Unterlagen hat. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger unter Hinweis auf das Fehlen der von der Beklagten geschuldeten Abrechnungen die vollständige Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für die [X.] von Januar 2000 bis einschließ-lich September 2001 in Höhe von insgesamt 1.073,71 • (2.100,- DM). Die [X.] hält die Forderung für unbegründet; hilfsweise rechnet sie mit [X.] Miete für die Monate Oktober bis Dezember 2001 sowie mit restlichen [X.] für den [X.]raum Januar bis Mai 2001 auf, während dessen die Kläger die Miete gemindert hatten. Das Amtsgericht hat die Klage als zur [X.] unbegründet abgewiesen, das [X.] hat die hiergegen gerichtete [X.] der Kläger zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Ein [X.] komme, wie das Amtsgericht unter Hinweis auf zwei Rechtsent-scheide der Oberlandesgerichte [X.] ([X.], 568 = [X.], 624 - 4 - = NJW-RR 2000, 9) und [X.] ([X.], 751 = [X.], 694 = NJW-RR 2000, 85 m.w.Nachw.) zutreffend dargelegt habe, nur insoweit in Betracht, als die geleisteten [X.] nicht durch un-streitig entstandene Nebenkosten verbraucht seien. Es wäre unbillig, wenn der Vermieter sämtliche Vorauszahlungen erstatten müßte, obwohl feststehe, daß Nebenkosten überhaupt entstanden seien. Der Mieter sei daher gehalten, [X.] entsprechender Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstan-denen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Nur wenn der Mieter keinerlei Anhaltspunkte für die Höhe der angefallenen [X.] habe, könne ein Rückforderungsanspruch (insgesamt) bestehen. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor; denn die Kläger könnten angesichts der langen Mietdauer und insbesondere auf Grund der Abrechungen für die Jahre 1997 bis 1999 auf eine tragfähige Schätzgrundlage zurückgreifen. Ihrer danach bestehenden Darlegungslast hätten die Kläger nicht genügt, und zwar auch nicht dadurch, daß sie sich in der Berufungsinstanz pauschal und ohne jede Substanz mit einem hinter der Klageforderung zurückbleibenden Betrag zufrieden geben wollten. Im übrigen wäre eine Klage auf Erstellung der [X.]en entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet, da sämtliche erforderlichen Rechnungen [X.] werden könnten. I[X.] Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das [X.] hat offensichtlich übersehen, daß für die [X.] und 2001 unterschiedliche gesetzliche Regelungen [X.], soweit es um die Frist geht, innerhalb derer der Vermieter über die [X.] 5 - kostenvorauszahlungen abzurechnen hat, und um die Frage, welche Folgen sich aus der Nichteinhaltung dieser Frist ergeben. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] in der Fassung des am 1. September 2001 in [X.] getretenen [X.] vom 19. Juni 2001 ([X.] 1149) ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abre-chungszeitraums mitzuteilen. Gemäß Satz 3 dieser Vorschrift ist die Geltend-machung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf dieser Frist ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendma-chung nicht zu vertreten. Nach der Übergangsbestimmung des Art. 229 § 3 Abs. 9 EG[X.] sind diese Vorschriften jedoch nicht anzuwenden auf [X.]szeiträume, die vor dem 1. September 2001 beendet waren. Im vorliegen-den Fall ist daher für die Abrechnung über die Nebenkosten des Jahres 2000 die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes maßge-bend; insoweit verbleibt es mithin bei der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.], der lediglich die jährliche Abrechnung über die Nebenkosten vorschrieb, hierfür jedoch keine bestimmte Frist und keine Rechtsfolgen bei verspäteter [X.] vorsah. Die Abrechnung für das [X.] richtet sich dagegen in vollem Umfang nach der neuen Gesetzeslage, und zwar unabhängig davon, ob das Mietverhältnis, wie die Kläger vortragen, zum 1. Oktober 2001 oder - so die [X.] der Beklagten - frühestens am 31. Dezember 2001 geendet hat. 2. Für die [X.] vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes, im vorliegenden Fall also für den [X.], war die Frage, welche Rechte dem Mieter zustehen, wenn der Vermieter über die [X.] nicht innerhalb angemessener [X.] abrechnet, in Rechtsprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich nicht - jedenfalls nicht abschlie-ßend - geklärt. In einem [X.] vom 11. April 1984 ([X.] ARZ 16/83, [X.] 91, 62) hatte der [X.] lediglich die Vorlagefrage zu entscheiden, ob der Vermieter einer mit öffentlichen Mitteln geförderten, preisgebundenen Wohnung - 6 - mit seinem Anspruch auf Zahlung der durch die Vorauszahlungen nicht gedeck-ten Betriebskosten ausgeschlossen ist, wenn er ihn nicht binnen drei Monaten nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes geltend macht. Der [X.] hat diese Frage unter anderem mit der Begründung verneint, daß in einem solchen Fall die Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt seien. Damit war jedoch nicht geklärt, was für den Bereich des freifinanzierten Wohnungsbaus und bei einem längeren Zuwarten des Vermieters mit der Abrechung oder sogar bei völliger Untätigkeit des Vermieters zu gelten hat. a) Für den hier zu beurteilenden [X.]raum ist ein Teil der obergerichtli-chen Rechtsprechung davon ausgegangen, ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen bei fehlender Abrechnung sei dem Mieter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich zuzubilli-gen. Ein anderer zumutbarer Weg stehe dem Mieter jedenfalls dann nicht (mehr) zur Verfügung, wenn das Mietverhältnis beendet sei, weil er dann das Druckmittel der Zurückbehaltung laufender [X.] gemäß § 273 [X.] nicht mehr in der Hand habe und ihm im übrigen der [X.] und im Ergebnis möglicherweise erfolglose Weg einer Klage auf [X.] nicht zuzumuten sei. Allerdings sei dem Mieter nicht ein Anspruch auf volle Erstattung der Vorauszahlungen zuzugestehen, sondern lediglich in Höhe des Überschusses nach Abzug der verbrauchten Beträge. Für die Höhe der tatsächlich entstandenen Betriebskosten sei zwar der Vermieter nach allgemei-nen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig. Der Mieter sei jedoch ver-pflichtet (§ 138 Abs. 1 ZPO) und in der Regel auch in der Lage, anhand der [X.] Anhaltspunkte den Mindestbetrag der tatsächlich angefallenen Ne-benkosten zu schätzen und vorzutragen; Sache des Vermieters sei es sodann, sich durch Vorlage der geschuldeten Nebenkostenabrechnungen gegen das Vorbringen des Mieters zu verteidigen (vgl. dazu insgesamt [X.], [X.] vom 8. Juli 1999 aaO; ebenso [X.], [X.], 108). b) Dagegen hat das [X.] [X.] in einem [X.] vom 26. Juni 1998 (aaO) die Auffassung vertreten, ein Rückzahlungsanspruch des Mieters entstehe in jedem Fall erst mit der Vorlage einer ordnungsgemäßen [X.]; der Mieter müsse deshalb zunächst auf Erstellung der Abrechnung [X.], bevor er in schlüssiger Weise seinen Rückforderungsanspruch gelten ma-chen könne. Im übrigen stehe ihm - zumindest bei einem fortdauernden Miet-verhältnis - ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 [X.]) hinsichtlich der laufenden [X.] zu. c) Im Schrifttum waren die Meinungen ebenfalls geteilt. Überwiegend - allerdings mit unterschiedlicher Begründung - wurde die Auffassung vertreten, der Mieter könne jedenfalls bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen insgesamt zurückverlangen, wenn der Vermieter für einen bestimmten [X.]szeitraum die geschuldete Abrechnung nicht innerhalb angemessener Frist erteile ([X.]/Sonnenschein/[X.], Miete, 7. Aufl., § 4 [X.], Rdnr. 43; [X.], Wohnraummietrecht, § 4 [X.], Rdnr. 144; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 4 [X.], Rdnr. 10; ebenso wohl [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 535 Rdnr. 54 unter Hinweis auf [X.] [X.] aaO; [X.], Miete und Mietprozeß, Rdnr. 379). Nach anderer Ansicht sollte der Mieter die geleisteten Vorauszahlungen nur insoweit zurückverlangen können, als feststeht, daß sie nicht verbraucht sind ([X.], Handbuch der Wohn-raummiete, 5. Aufl., [X.] Rdnr. 5). Schließlich wurde die Meinung vertreten, auch nach Beendigung des Mietverhältnisses, wenn das naheliegende Druck-mittel des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 [X.] dem Mieter nicht mehr zur Verfügung stehe, müsse der Mieter in jedem Fall zunächst den Vermieter auf Erteilung der Abrechnung verklagen und ein obsiegendes Urteil sodann im [X.] 8 - ge der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO, gegebenenfalls also durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, durchsetzen ([X.]t-Futterer/ [X.], Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 202). Einigkeit bestand indessen darin, daß als angemessene Frist für die Erstellung der Abrechnung ein Jahr anzusehen sei (§ 20 NMV analog) und daß die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der tatsächlich angefallenen Betriebskosten beim Vermieter liege (so z.B. [X.] aaO Rdnr. 142; [X.] aaO S. 148 Rdnr. 33 und [X.] Rdnr. 3; [X.]/Sonnenschein/ [X.], Miete, 7. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 38, 43; [X.]t-Futterer/[X.] aaO [X.]. 314, 413; [X.]/Sonnenschein/[X.], Art. 3 WKSchG II § 4 [X.], 13. Bearbeitung 1997, [X.]. 66, 81). 3. Der [X.] hält die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung jedenfalls im Ergebnis für zutreffend. Der Mieter, dessen Mietverhältnis beendet ist, ist nicht gezwungen, den mit der Abrechnung säumigen Vermieter auf Ertei-lung der Abrechnung zu verklagen. Vielmehr kann er die von ihm geleisteten Vorauszahlungen zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ord-nungsgemäße Abrechnung nachweist, daß die Vorschüsse durch die für den betreffenden [X.]raum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden [X.] verbraucht sind. a) Allerdings steht dem Mieter, wenn der Vermieter ordnungsgemäß [X.] hat, ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch nur zu, soweit die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden [X.]szeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nicht aufgezehrt sind. Denn die vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen beruhen lediglich auf einer vorläufigen Schätzung oder einer freien Festsetzung (vgl. [X.]surteil vom 11. Februar 2004 - [X.] ZR 195/03, [X.], 1102 = [X.], 251 = Grundeigentum 2004, 416); aus der entsprechenden Regelung des [X.] folgt deshalb unmittelbar die Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung etwaiger Überzahlungen, ohne daß es insoweit eines Rückgriffs auf die gesetz-lichen Vorschriften des Auftrags oder der ungerechtfertigten Bereicherung, auf die Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung oder einer ergänzenden Ver-tragsauslegung bedarf. Gleiches gilt für eine etwaige Nachzahlungsverpflich-tung des Mieters. b) Über die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten hat der Vermieter abzurechnen, weil er nur im Umfang des tatsächlichen Verbrauchs einen vertraglichen Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat. Das liegt ohne weiteres auf der Hand, wenn der Vermieter - was ihm frei steht ([X.]surteil vom 11. Februar 2004 aaO) - keine Vorauszahlungen erhebt, sondern lediglich am Ende eines [X.] die Aufwendungen geltend macht, die ihm durch die nach dem [X.] zu tragenden Betriebskosten ent-standen sind. Diese Rechtslage ändert sich nicht dadurch, daß der Vermieter mit dem Mieter monatliche Abschlagszahlungen vereinbart, über die nach [X.] eines Jahres abzurechnen ist (vgl. [X.] aaO Rdnr. 142; [X.] aaO S. 148 Rdnr. 33 und [X.] Rdnr. 3; [X.]/ Sonnenschein/[X.], Miete, 7. Aufl., § 4 [X.] Rdnr. 43; [X.]t-Futterer/[X.] aaO Rdnr. 413; [X.]/Sonnenschein/[X.] aaO Rdnr. 81). Über die Höhe der im Abrechnungszeitraum entstandenen Betriebsko-sten soll die durch § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] zwingend vorgeschriebene jährliche Abrechnung des Vermieters - insbesondere im Interesse des Mieters - Klarheit verschaffen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung erscheint es selbstverständlich, daß der [X.]punkt für die Abrechnung nicht in das freie Be-lieben des Vermieters gestellt ist, sondern daß die Abrechnung innerhalb an-gemessener Frist zu erfolgen hat. In Übereinstimmung mit der früheren Recht-sprechung der Instanzgerichte und dem Schrifttum (s.o. unter 2 [X.]) sieht der - 10 - [X.] in der für den preisgebundenen Wohnraum maßgebenden Jahresfrist des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV einen brauchbaren Anhaltspunkt für die [X.] der Abrechnungsfrist. Eine Überschreitung dieser Frist kann dem [X.] nur dann zugestanden werden, wenn er an der rechtzeitigen Erstellung der Abrechnung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert war. c) Grundsätzlich werden der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ebenso wie der Anspruch des Mieters auf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit der Erteilung der Abrechnung fällig (st. Rspr., z.B. [X.]surteil [X.] 113, 188, 194; [X.]surteil vom 27. [X.] - [X.] ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442 = [X.], 196 = [X.], 334 unter [X.]; [X.]surteil vom 3. Dezember 2003 - [X.] ZR 168/03, [X.], 851 = [X.], 250 = [X.], 188 unter [X.]). Für den [X.] des Mieters kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter nicht innerhalb angemessener Frist über die Betriebskosten abrechnet, es sei denn, daß er an der Einhaltung der Frist aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert war. Andernfalls bliebe die Abrechnungsfrist ohne prakti-sche Bedeutung, und der Vermieter hätte es in der Hand, die Fälligkeit eines Rückzahlungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern. Dieser Folge kann nur dadurch wirksam begegnet werden, daß der Mieter die Rück-zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verlangen kann, wenn der [X.] nicht fristgerecht abgerechnet hat; dieses Ergebnis ist dem Mietvertrag im Wege der ergänzenden Auslegung zu entnehmen (§§ 133, 157 [X.]; vgl. dazu [X.] [X.] aaO unter [X.]). Der Rückforderungsanspruch des Mieters wird deshalb in einem solchen Fall nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung des Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen ist. Fraglich kann dann nur noch sein, ob der Mieter die volle Rück-zahlung fordern kann oder ob er auf die Geltendmachung einer geschätzten Überzahlung beschränkt ist (s. dazu unter e). - 11 - d) Der [X.] teilt die in Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusam-menhang überwiegend vertretene Ansicht schließlich auch insofern, als dem Mieter das Recht zugestanden wird, unmittelbar auf Rückerstattung von [X.] zu klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von (grundsätzlich) läng-stens einem Jahr nachkommt. Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn das Miet-verhältnis beendet ist und der Mieter sich deshalb nicht mehr gemäß § 273 [X.] durch Einbehaltung der laufenden Abschlagszahlungen schadlos halten oder Druck ausüben kann. Der - unter Umständen äußerst zeitraubende und nicht immer Erfolg versprechende - Umweg über eine ([X.] auf Ertei-lung der Abrechnung kann dem Mieter, wie das [X.] [X.] (aaO) zu-treffend ausgeführt hat, nicht zugemutet werden (a.A. [X.]t-Futterer/ [X.] aaO Rdnr. 202 a.E.; offengelassen von [X.] [X.] aaO unter [X.] c bb a.E.). Es ist allein Sache des Vermieters, fristgerecht über die angefallenen Kosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 [X.]); ein etwaiges Ver-schulden seiner Hilfspersonen bei der Versäumung der Frist hat er sich wie ei-genes Verschulden zurechnen zu lassen (§ 278 [X.]). Deshalb kann der Mieter zu Recht erwarten, daß er nach spätestens einem Jahr zuverlässig erfährt, ob und inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen kann oder eine Nach-zahlung zu leisten hat. Die bis dahin bestehende Ungewißheit würde ohne zwingenden Grund verlängert, wenn der Mieter nur in einem mehrstufigen Ver-fahren oder sogar in zwei getrennten Prozessen seinen möglicherweise beste-henden Rückforderungsanspruch geltend machen könnte. e) Kommt der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebsko-sten nicht innerhalb angemessener Frist nach, so kann der Mieter die vollstän-dige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen. Die Ansicht, daß dem Mieter ein Rückzahlungsanspruch nur insoweit zusteht, als die [X.] nach einer von ihm vorzunehmenden Schätzung den Betrag der - 12 - mindestens angefallenen Betriebskosten übersteigen, teilt der [X.] nicht. Mit der gesetzlich vorgeschriebenen Abrechung macht der Vermieter gegenüber dem Mieter seinen Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen [X.] geltend; die entsprechenden Tatsachen hat er im Prozeß vorzutra-gen und gegebenenfalls zu beweisen. Es kann deshalb nicht Sache des Mieters sein, darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch ([X.]) zusteht. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden [X.]spflicht nicht zu vereinbaren. f) Durch eine Klage des Mieters auf vollständige Rückzahlung der gelei-steten Vorschüsse, ohne daß er zuvor seinen Anspruch auf Abrechnung klage-weise geltend gemacht hat, wird der Vermieter auch nicht über Gebühr benach-teiligt. Dabei verkennt der [X.] nicht, daß es in aller Regel nahezu zwingend feststeht, daß Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den [X.] hat. Diesen Anspruch kann er jedoch allein auf Grund einer ordnungsgemä-ßen Abrechnung geltend machen; verzögert er diese Abrechnung, so entsteht ein Schwebezustand, den der Mieter nicht hinzunehmen braucht, weil er gegen den Vermieter einen Anspruch auf Abrechnung innerhalb einer angemessenen Frist hat (s.o. unter b). Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist aber nicht fest, in welcher Höhe der Vermieter Ersatz seiner Auslagen verlangen kann, so ist der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, berechtigt, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzuverlangen. Abgesehen davon wird eine unangemessene Benachteiligung des [X.]s auch dadurch ausgeschlossen, daß er die bislang versäumte [X.] der Nebenkosten im Prozeß nachholen kann. Soweit ihm die Beschaffung der dazu benötigten Daten nicht möglich ist, kann eine Abrechnung auf der - 13 - Grundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im einzelnen Unklarheiten verbleiben, können diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO oder erforderlichenfalls durch ein Sachverständigengutachten überwunden werden. g) Die gegen die vorstehende Auffassung vereinzelt vorgebrachten [X.] im Hinblick auf Fragen der Rechtskraft ([X.]t-Futterer/[X.], Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 287) greifen nicht durch. Denn die Zahlungskla-ge verschafft unter den dargelegten Voraussetzungen im Ergebnis dem Mieter einen nur vorläufigen Rückzahlungsanspruch, der sich allein auf die fehlende Fälligkeit der korrespondierenden Gegenforderung - des [X.] - gründet. Führt der Vermieter die Fälligkeit seines Erstattungsanspruchs durch ordnungsgemäße Abrechnung (§ 259 [X.]) nach rechtskräftiger Beendigung des [X.] herbei, so steht die [X.] des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils der Klage des [X.]s auf Zahlung der Betriebskosten bzw. des sich aus der Abrechnung erge-benden Saldos nicht entgegen. Die Rechtslage ist dann - spiegelbildlich - nicht an[X.], als wenn eine vorausgegangene Leistungsklage mangels Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs als zur [X.] unbegründet abgewiesen wird. So hat der [X.] wiederholt entschieden, daß die Rechtskraft eines Urteils, das die Klage eines Bauunternehmers auf Zahlung des [X.] mit der Be-gründung abgewiesen hat, die Forderung sei mangels einer prüffähigen Schlussrechnung (noch) nicht fällig, der Zulässigkeit einer neuen, auf die [X.] eingetretene Fälligkeit des Anspruchs gestützten Klage nicht entgegen-steht ([X.] 140, 365, 368 m.w.Nachw.; [X.] 143, 169, 172; ebenso [X.]/Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 322 [X.]. 29, 51; [X.]/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., [X.]. 53, 55-58 vor § 322). Für den umgekehrten Fall kann nichts anderes gelten. Die Klage, die lediglich deshalb Erfolg hat, weil eine Gegenfor-derung mangels prüffähiger Schlußrechnung oder ordnungsgemäßer [X.] 14 - nung noch nicht fällig ist, ist letztlich nur "zur [X.] begründet". Ein [X.], der Klage stattgebendes Urteil hindert den im Erstprozeß unterlegenen Unternehmer oder Vermieter daher nicht, durch Erstellung einer ordnungsge-mäßen Abrechnung die Fälligkeit seiner (Gegen-)Forderung nachträglich her-beizuführen und gegebenenfalls diese Forderung zum Gegenstand einer neuen Klage zu machen. 4. Nach diesen Grundsätzen kann das Berufungsurteil, soweit es um die Rückforderung der Kläger für das Kalenderjahr 2000 geht, keinen Bestand ha-ben. Ihrer gesetzlichen Verpflichtung, die Betriebskosten für diesen [X.]raum abzurechnen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 [X.]), ist die Beklagte nicht nachgekommen, und zwar weder innerhalb der ihr hierfür grundsätzlich zustehenden Jahresfrist noch später. Der Umstand, daß der Hausverwalter sämtliche Unterlagen mitge-nommen hat, macht eine fristgerechte Abrechnung nicht entbehrlich, sondern rechtfertigt allenfalls geringere Anforderungen an die substantiierte Darlegung der einzelnen Positionen. Die Kläger, deren Mietverhältnis beendet ist, waren daher berechtigt, auf Rückzahlung der für das Kalenderjahr 2000 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zu klagen, und zwar, wie ausgeführt, in voller Höhe und ohne Beschränkung auf einen den Mindestbetrag der [X.] angefallenen Betriebskosten übersteigenden Überschuß. 5. Für den Abrechnungszeitraum des Kalenderjahres 2001 ist, wie [X.] erwähnt, § 556 Abs. 3 [X.] in der Fassung des am 1. September 2001 in [X.] getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 maßgebend. [X.] hat sich an der Verpflichtung des Vermieters zur jährlichen Abrechnung über die [X.] nichts geändert; an die Stelle des [X.] geltenden § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist die inhaltsgleiche Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. [X.] getreten. Neu ist allerdings die verbindliche Festschreibung einer Abrechnungsfrist von zwölf Monaten und der grundsätzli-- 15 - che Ausschluß von Nachforderungen des Vermieters nach Ablauf dieser Frist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.]). Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Mieter auf Abrechnung klagen (vgl. dazu die Begründung des [X.] zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, [X.]). Darauf ist er indessen, wie oben ausgeführt, nicht beschränkt; vielmehr kann er - wie nach dem bisherigen Rechtszustand - sofort die Rückzahlung der geleisteten Ab-schlagszahlungen fordern. Daß der Gesetzgeber, dem die uneinheitliche Recht-sprechung zu den Reaktionsmöglichkeiten des Mieters auf das Fehlen einer fristgerechten Nebenkostenabrechnung des Vermieters bekannt war, die sofor-tige Klage des Mieters auf Erstattung der [X.] schlechthin ausschließen wollte, ist nicht anzunehmen. Die Bemerkung in der Begründung des [X.] zum Mietrechtsreformgesetz (aaO), bei fehlender Abrechnung müsse der Mieter zunächst auf Rechnungslegung klagen und könne anschließend Rückzahlung des überzahlten Betrages verlangen, bezieht sich, wie dem folgenden Satz mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Zurückbehaltung zukünftiger Nebenkostenvorauszahlungen zu entnehmen ist, lediglich auf noch nicht beendete Mietverhältnisse. a) Welche Anforderungen an den Umfang und die Begründung einer sol-chen Klage des Mieters zu stellen sind, ist nach wie vor gesetzlich nicht gere-gelt und im Schrifttum weiterhin umstritten; obergerichtliche Rechtsprechung hierzu existiert bislang, soweit ersichtlich, nicht. Nach überwiegender Meinung kann der Mieter seine Vorauszahlungen in voller Höhe zurückverlangen, wenn sich der Vermieter nicht zur Sache einläßt ([X.], Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 153; [X.]/Sonnen-schein/[X.], Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 91). Der Vermieter soll mit [X.] Gegenforderung auf Ersatz der Betriebskosten jedoch aufrechnen oder [X.] gesondert geltend machen können ([X.], Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., - 16 - S. 326 Rdnr. 567; unklar [X.]. in MünchKomm[X.], 4. Aufl., § 556 Rdnr. 63); dabei wird indessen der Sinn der dem Vermieter obliegenden Abrechnungs-pflicht verkannt, die von vornherein auf die Saldierung von Vorauszahlungen des Mieters und Aufwendungen des Vermieters gerichtet ist (§ 259 Abs. 1 [X.]). Des [X.] über eine Aufrechnung oder gesonderte Geltendmachung der Forderung des Vermieters bedarf es daher nicht. b) Die Gegenmeinung versagt dem Mieter grundsätzlich ein Recht zur Rückforderung der Vorauszahlungen, solange als Gegenleistung dafür über-haupt Betriebskosten aufgewendet worden sind ([X.]/[X.], [X.]kommentar, Teil 2, Rdnr. 293). Nach [X.] (in [X.]t-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556, [X.]. 282 ff., insbesondere Rdnr. 289; [X.]. in [X.] der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Aufl., [X.], [X.]. 48 ff., 58), der den [X.] des [X.] [X.] vom 8. Juli 1999 (aaO) als durch die geänderte materielle Gesetzeslage über-holt ansieht, soll es auch bei beendetem Mietverhältnis dabei verbleiben, daß der Mieter zunächst auf Abrechnung klagen und ein obsiegendes Urteil sodann im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO durchsetzen muß. c) Der [X.] geht auch für Abrechnungszeiträume, für die nach der neu-en Bestimmung des § 556 Abs. 3 [X.] abzurechnen ist, davon aus, daß es nicht zur schlüssigen Begründung einer Rückforderungsklage des Mieters we-gen Verletzung der Abrechnungspflicht des Vermieters gehört, daß er - der [X.] - anhand der ihm zur Verfügung stehenden Anhaltspunkte den Mindestbe-trag der angefallenen Betriebskosten schätzt und von der Summe der [X.] abzieht. Die oben dargelegten, vom [X.] geteilten Erwägungen des [X.] [X.] in seinem [X.] vom 8. Juli 1999 sind entgegen der Ansicht von [X.] nicht durch die Neuregelung des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] überholt; denn die Gefahr eines "evident unhaltbaren" Er-- 17 - gebnisses besteht nach der neuen Gesetzeslage, insbesondere auch unter Be-rücksichtigung der Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.], nicht. Vielmehr ist der Vermieter nach wie vor berechtigt, sich im Prozeß gegen die Rückforde-rung des Mieters durch substantiierte, den Anforderungen an eine ordnungs-gemäße Abrechnung (§ 259 [X.]) genügende Darlegung der ihm entstandenen Aufwendungen für Betriebskosten zu verteidigen oder nachträglich, d.h. auch nach Rechtskraft eines der Rückforderungsklage des Mieters stattgebenden Urteils, die Fälligkeit seines Erstattungsanspruchs durch eine Abrechnung her-beizuführen. § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] schließt nach seinem eindeutigen Wort-laut lediglich die Geltendmachung von Nachforderungen aus. Um Nachforde-rungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt. [X.] würde sich die von [X.] (aaO) zu Recht als "evident unhaltbar" bezeichnete Situation ergeben, daß das Unterlassen der fristgerechten [X.] zum völligen Verlust des Aufwendungsersatzanspruchs des Vermieters führen würde. Eine so weitgehende Auslegung wäre weder mit dem Wortlaut der Vorschrift zu vereinbaren noch durch ihren Schutzzweck geboten (vgl. dazu [X.]surteil vom 17. November 2004 - [X.] ZR 115/04 unter II 1 b). Auch den Gesetzesmaterialien läßt sich nichts dafür entnehmen, daß der Gesetzgeber die Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 3 in diesem weitreichenden Sinn ver-standen hat (vgl. die Begründung des [X.] zum [X.], BT-Drucks. 14/4553 [X.] unter 4 [X.]). Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sind in § 556 Abs. 3 [X.] zwar noch die Sätze 5 und 6, die einen [X.] auch für den Mieter vorsehen, hinzugefügt worden ([X.], [X.], [X.]); Satz 3 ist jedoch unverändert geblieben. - 18 - II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung insgesamt keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da die Beklagte gegen die Klageforderung hilfsweise mit Gegenansprüchen wegen [X.] aufgerechnet hat (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Hierauf ist das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher nicht eingegangen; das wird in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen sein. Dabei wird die Beklagte auch Gelegenheit haben, über die Betriebskosten für die [X.] und 2001 nachträglich abzurechnen.

[X.] [X.] [X.]
[X.] [X.]