Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2000, Az. VII ZR 488/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Dezember 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 633 Abs. 2Der Architekt bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und ver-pflichtet, Mängel seiner bis zur Kündigung erbrachten Planung nachzubessern.[X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] - [X.] LG Traunstein- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Dezember 2000 durch [X.] Dr. [X.] unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 19. Oktober 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger beauftragte den [X.] mit Planungsleisten für die Be-bauung eines Gewerbegeländes. Er nimmt ihn auf Schadensersatz in [X.] 408.328,30 DM in Anspruch, weil er in seiner Genehmigungsplanung diegenaue Lage einer Fernwasserleitung nicht ermittelt habe.Der Architektenvertrag umfaßte die Planung für die Errichtung einesBaumarktes. Der Beklagte hatte zu berücksichtigen, daß in unmittelbarer Nähedes Objekts eine Fernwasserleitung verlief, von der ein Abstand von 2,50 meinzuhalten war. Von diesem Abstand ist der Beklagte in seiner Planung [X.] 3 -gegangen. Ihm war jedoch die genaue Lage der Leitung nicht bekannt. Bei [X.] des Schnurgerüsts am 21. Februar 1995 wurde festgestellt, daß [X.] so nahe am Objekt lag, daß der Abstand von 2,50 m mit dervorgesehenen Ausführung des Bauwerks nicht eingehalten werden konnte.Eine zunächst beantragte Verschiebung des Gebäudes wurde von der [X.] nicht genehmigt. Nach Verhandlungen mit der Gemeinde und [X.] wurde die Bebauung mit der ursprünglich geplanten Lage in ei-nem Abstand von 1 m von der Fernwasserleitung genehmigt. Es mußten [X.] die Gründung und ein Glasdach abgeändert werden. Die entsprechen-den Leistungen wurden durch einen Generalunternehmer erbracht, nachdemder Architektenvertrag bereits nach Vorlage der Genehmigungsplanung im [X.] gekündigt worden war.Das [X.] hat ein Grundurteil erlassen, wonach der Anspruch [X.] auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach gerechtfertigt ist, der [X.] entstanden ist, daß bei der Planung für das Gebäude des [X.] berücksichtigt wurde, daß die Fernwasserleitung zu nahe am [X.]. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der Revision ver-folgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] -I.Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe gegen den [X.] ei-nen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB. Die Genehmigungsplanung seimangelhaft gewesen. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den ge-nauen Abstand zwischen der Fernwasserleitung und dem Objekt festzustellen.Aus den ihm zur Verfügung stehenden Plänen und sonstigen Unterlagen habesich die Lage der Leitung nicht zuverlässig ergeben. Er hätte die [X.] veranlassen müssen.Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich. [X.] verlange überwiegend Ersatz für Schäden, die der Nachbesserung nichtzugänglich seien. Soweit in den übrigen Rechnungsposten auch Kosten [X.] enthalten seien, die einer Nachbesserung zugänglich seien, seieine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls nicht erforderlich. [X.] reine [X.], weil der Beklagte eine Nachbesserung vorgeschlagenhabe, die den Bestimmungen des von ihm selbst gefertigten [X.] habe. Nach Ablehnung des Nachbesserungsvorschlages habeder Beklagte bestritten, überhaupt mangelhaft gearbeitet zu haben.Dem Kläger sei aufgrund der Mängel ein Schaden entstanden. Es [X.] fest, daß dem Kläger Mieteinnahmen entgangen seien. Der [X.] im Zusammenhang mit der Verzögerung der [X.] geltend. Es liege auf der Hand, daß eineVerzögerung der Bauausführung und damit eine verspätete Herstellung [X.] erfolgt seien. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen,daß durch die Umplanung Mehraufwendungen entstanden seien, die der [X.] zu ersetzen habe. Ob [X.] darunter seien oder ein Mitver-- 5 -schulden des [X.] vorliege, könne dem Betragsverfahren überlassen blei-ben.[X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung überwiegend [X.]. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Entbehrlichkeit ei-ner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verkannt. Es hat zudem ein Grun-durteil erlassen, obwohl für eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadenstragfähige Feststellungen fehlen.1. Die Genehmigungsplanung des [X.] war mangelhaft. Sie [X.] falsche Lage der Fernwasserleitung aus. Damit entsprach die Leistungnicht den vertraglichen Anforderungen. Es steht entgegen der Auffassung [X.] nicht im Belieben des Architekten, zunächst eine nicht genehmi-gungsfähige Planung vorzulegen und Auflagen der Genehmigungsbehördeabzuwarten. Seine Planung hat, vorbehaltlich abweichender vertraglicher Ver-einbarungen, von vornherein so zu erfolgen, daß sie dauerhaft genehmi-gungsfähig ist ([X.], Urteil vom 25. März 1999 - [X.] = [X.] = [X.] 1999, 315). Stellt sich heraus, daß die Planung diesen [X.] nicht genügt, so ist der Architekt im Rahmen der Gewährleistung ver-pflichtet, die Nachbesserung vorzunehmen. Das gilt auch nach der [X.], sofern die mangelhafte Leistung bis zur Kündigung [X.] ist. Denn die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft. Ge-währleistungsansprüche für die erbrachten Leistungen werden durch siegrundsätzlich nicht berührt ([X.], Urteil vom 25. Juli 1987 - [X.] [X.] 1987, 689 = [X.] 1987, 27).- 6 -2. Der Kläger hat unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 [X.] auf Ersatz des Schadens, der infolge der mangelhaften Planung ent-standen ist. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts,der Beklagte habe den Mangel der Genehmigungsplanung verschuldet. [X.] geht von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie meint, der [X.] habe keinen Anlaß gehabt, an der Führung der Fernwasserleitung zuzweifeln. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die [X.] Unterlagen erkennbar nicht verläßlich.3. Das Berufungsgericht meint, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung sei entbehrlich gewesen. Dem kann nicht in vollem Umfang gefolgt [X.]) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß derjeni-ge Schaden, der von vornherein neben dem Mangel der Architektenleistungentsteht, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geltend gemacht [X.]. Das entspricht der Rechtsprechung des [X.]. [X.] der Besteller Ersatz von Schäden, die ihm durch die Mangelhaftigkeit [X.] entstehen, ohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindertwerden können, auch dann verlangen, wenn er keine Nachbesserungsfrist ge-setzt hat ([X.], Urteil vom 16. Oktober 1984 - [X.] = [X.]Z 92, 308;Urteil vom 7. November 1985 - [X.] = [X.]Z 96, 221; Urteil vom20. Dezember 1990 - [X.] [X.] 1991, 212 = [X.] 1991, 99; [X.] 16. März 2000 - [X.] = [X.], 1190 = [X.] 2000, 403). [X.] Grund haftet der Architekt ohne Fristsetzung mit [X.] § 635 BGB auf Schadensersatz für Mängel seiner Planung, die sich be-reits im Bauwerk verkörpert haben.- 7 -b) Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs auf Schadensersatz weistdas Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß eine Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung entbehrlich ist, wenn sie reine [X.] wäre. Das gilt vorallem, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin be-streitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaftverweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Dabei ist das ge-samte Verhalten des Unternehmers zu würdigen ([X.], Urteil vom22. November 1984 - [X.] [X.] 1985, 198 = [X.] 1985, 79; [X.] 15. März 1990 - [X.] [X.] 1990, 466 = [X.] 1990, 276).c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die [X.] Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach diesen Grundsätzen jedochnicht. Danach hat der Beklagte weder die Pflicht zur Gewährleistung [X.] bestritten noch hat er die Nachbesserung seiner Planung ernsthaft verwei-gert.Er hat als Nachbesserung eine Verschiebung des Grundstücks [X.], nachdem er mit dem Planungsfehler konfrontiert worden ist. Zu [X.] legt das Berufungsgericht ihm insoweit zur Last, daß er damit von [X.] ihm selbst gefertigten Bebauungsplan abwich. Dieser enthielt ebenfalls diefehlerhafte Eintragung zur Lage der Fernwasserleitung, so daß die Abweichungzwangsläufig war. Nach seiner in der Revision als richtig zu unterstellendenBehauptung ist der Beklagte an den Verhandlungen mit der Gemeinde nichtbeteiligt worden, die dazu geführt haben, daß die Bebauung mit dem alten [X.] unter Abänderung des Baukörpers erlaubt wurde. Deshalb kann [X.] Schreiben vom 11. April 1995 nicht als endgültige [X.] werden. Mit diesem Schreiben bringt der Beklagte zum Ausdruck,daß er die Verantwortung für die auch von ihm als falsch erkannte Eintragung- 8 -der Fernwasserleitung bei den [X.] sieht. Nach seiner als richtig zuunterstellenden Behauptung konnte er zu diesem [X.]punkt noch davon ausge-hen, daß eine Verlegung des Baukörpers möglich war. Es ist nicht [X.], daß der Beklagte sich in Kenntnis des ablehnenden Bescheidesdurch die Stadt unter dem Eindruck einer Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung mit einer durch die weiteren Verhandlungen möglich gewordenen Umpla-nung beschäftigt hätte, die eine Verwirklichung des Projekts ermöglicht hätte.Dafür spricht zudem, daß der Beklagte nach der Behauptung des [X.] ineiner Besprechung vom 26. April 1995 seinen Planungsfehler eingeräumt hat.Er hat den Vorfall sodann seiner Haftpflichtversicherung gemeldet.4. Das Berufungsgericht hat den Erlaß eines Grundurteils durch das[X.] nicht beanstandet. Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfallsnicht stand.a) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoherWahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht ([X.], Urteil vom 9. Juni 1994- [X.] = [X.]Z 126, 217, 219).b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil dazu keine trag-fähigen Feststellungen enthält.Der Kläger macht sechs Schadenspositionen geltend. Die Feststellun-gen des Berufungsgerichts ergeben zu keiner dieser Schadenspositionen, daßmit hoher Wahrscheinlichkeit ein entsprechender Schaden entstanden ist.aa) [X.]. 1 ([X.])Der Kläger fordert für die Vermessung des Baumarktes unter Einbezie-hung der Fernwasserleitung 1.924 DM. Das Berufungsgericht stellt dazu fest,- 9 -daß der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten schon vor Fertigstellung [X.] eine Vermessung der Leitung hätte veranlassen [X.]. Die Kosten der Vermessung wären danach für den Kläger ohnehin ange-fallen. Sie sind nicht Folge des pflichtwidrigen Verhaltens des [X.]. [X.], um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Planung ohnehin teurergeworden wäre, darf der Architekt nicht belastet werden ([X.], Urteil vom18. Januar 1990 - [X.] [X.] 1990, 360 = [X.] 1990, 171; [X.] 8. Juli 1993 - [X.] [X.] 1993, 722 = [X.] 1994, 12).bb) [X.]. 2 (Mehrkosten der Errichtung)Der Kläger verlangt 80.327,23 DM aus der Rechnung des Generalunter-nehmers vom 15. Mai 1995. Insoweit behauptet er Kosten für die Tieferfunda-mentierung und die Erfüllung der wasserschutzrechtlichen Auflagen, die für [X.] zusätzlich angefallen seien.Aus diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß es sich um Kosten han-delt, die bei pflichtgemäßem Handeln des [X.] unter [X.] [X.] nicht entstanden wären. Das Berufungsgericht durfte [X.] auf die Wahrscheinlichkeit von Mehraufwendungen infolge der [X.] Planung abstellen. Vielmehr mußte es sich an denjenigen Schadens-positionen orientieren, die der Kläger geltend macht. Daß darin Mehraufwen-dungen infolge der fehlerhaften Planung enthalten sind, die vom [X.] zutragen wären, ist nicht festgestellt.cc) [X.]. 3 (Mehrkosten für das Glasdach)Der Kläger verlangt 24.500 DM Mehrkosten für die Errichtung eines ver-änderten Glasdaches im Eingangsbereich des Baumarktes. Die Veränderungwar notwendig, damit die Ecken den genehmigten Grenzabstand zur [X.] -serleitung nicht unterschritten. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, daß essich um zusätzliche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichti-gung der [X.] einzustehen hat. Die Rechnung des Generalunter-nehmers vom 1. Februar 1994 weist lediglich eine Pauschale für Mehrkostenaus. Nach dem Vortrag des [X.] sind Mehrkosten entstanden, weil einespezielle Fertigung notwendig war, so daß preiswertere Fertigteile nicht ver-wendet werden konnten. Insoweit liegen [X.] nahe.dd) [X.]. 4 (Mietausfall)Der Kläger macht Mietausfall in Höhe von 97.494,57 DM geltend. Er hatbehauptet, ohne die vom [X.] zu vertretende Verzögerung wäre [X.] bis zum August 1995 fertiggestellt und sofort vermietet worden. [X.] auf den Planungsfehler zurückzuführende Verzögerung der Schnurge-rüstabnahme sei die Fertigstellung um 32 Arbeitstage verzögert worden. [X.] ergebe sich der entsprechende Mietausfall.Dieser Vortrag belegt nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines [X.] Schadens.Der Kläger will offenbar Mietausfall in der [X.] von August bis zum15. Oktober 1995 geltend machen. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für einenderartigen Mietausfall ergibt sich nicht aus seinem Vortrag. Bereits der [X.], daß das Bauwerk bereits im August vermietbar fertiggestellt sein sollte,ist angesichts des tatsächlichen Baubeginns Ende Februar 1995 nicht wahr-scheinlich. Der Generalunternehmervertrag weist als Fertigstellungsterminnicht August 1995, sondern den 16. Februar 1996 aus. Der Kläger hat nichtnachvollziehbar erläutert, wieso gleichwohl der Baumarkt zuvor fertiggestelltsein sollte. Sein Hinweis, die Vertragsdaten seien erst festgelegt worden,- 11 -nachdem der Fehler des [X.] bemerkt worden sei, verfängt schon [X.] nicht, weil als Baubeginn im Generalunternehmervertrag der [X.] vorgesehen war. Das ist das Datum der Aufstellung des Schnurgerüstes.Erst danach ist der Fehler des [X.] bemerkt worden. Zudem erklärt [X.] des [X.] nicht, wieso es trotz einer Verzögerung der Schnurge-rüstabnahme von nur ca. 2 Monaten zu einer Bauzeitverlängerung von ca.5 Monaten gekommen sein soll.ee) [X.]. 5 (weiterer Mietausfall)Der Kläger macht weiteren Mietausfall in Höhe von 201.082,50 DM fürdie [X.] vom 15. Oktober 1995 bis zum 15. Januar 1996 geltend. Die unmittel-bare Verzögerung der Fertigstellung habe dazu geführt, daß der [X.] nach dem 15. Oktober 1995 gewesen sei. Nach der [X.] mit dem Nutzer habe sich der Mietbeginn deshalbauf den 16. Januar 1996 verschoben.Eine ohne den Planungsfehler mögliche Vermietung vor [X.] Oktober 1995 ist aus den dargelegten Gründen nicht wahrscheinlich. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch keine hoheWahrscheinlichkeit dafür, daß es überhaupt zu einer Bauzeitverzögerung [X.] ist, die eine spätere Vermietung zur Folge hatte. Das Berufungsge-richt hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Behauptung einer [X.] von 32 Arbeitstagen auf einem Schreiben des Generalunter-nehmers beruht, in dem er zwar auf die Verzögerung der [X.] hinweist, jedoch auch das Bemühen ankündigt, die vertraglich vorgeseheneFertigstellungsfrist bis zum 16. Februar 1996 einzuhalten. Der Kläger hat nichtbehauptet, daß diese Frist nicht eingehalten worden [X.]) [X.]. 6 (Brunnengründung)Der Kläger verlangt für die Veränderung der [X.]. Auch insoweit fehlen Feststellungen dazu, daß es sich um [X.] handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der [X.]ersatzpflichtig ist.IV.Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen. Sofern nach der anderweiten [X.] noch der Erlaß eines Grundurteils in Betracht kommt, muß es [X.] dem Einwand des [X.] auseinandersetzen, der Kläger habe [X.] in einem dermaßen überwiegenden Maße mitverschuldet, daß eineHaftung des [X.] zurücktritt.[X.] [X.]