Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2006, Az. VII ZR 84/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. Februar 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein BGB § 634 a.F. a) Beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft im Einverständnis mit dem Ve-räußerer von Wohnungseigentum, über notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten erst nach Vorlage eines Sanierungskonzepts zu entscheiden, weil die Mängelur-sachen noch nicht ausreichend sicher nachgewiesen sind, bleibt die Fälligkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs des einzelnen Erwerbers davon grundsätzlich un-berührt. b) Der Erwerber ist berechtigt, dem Veräußerer ohne Mitwirkung der übrigen [X.] eine angemessene Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beseiti-gung der Mängel unter vorheriger Vorlage des Sanierungskonzepts zu setzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erlischt der Erfüllungsanspruch dieses Erwer-bers. Er ist dann berechtigt, großen Schadensersatz zu fordern oder den [X.] (im [X.] an [X.], Urteil vom 30. April 1998 - [X.], [X.], 783 = [X.] 1998, 245). c) Eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Aufnahme der Arbeiten und zum Nachweis der Beauftragung eines Drittunternehmers genügt den Anforderun-gen an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB nicht. [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.] - [X.]

LG Potsdam - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2006 durch [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 23. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger begehrt von der [X.] im Wege des Schadensersatzes wegen Mängeln Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigen-tumswohnung und die Feststellung der Einstandspflicht der [X.] für künf-tige Schäden. 1 Er erwarb die noch nicht fertig gestellte Wohnung am 16. Dezember 1994. Die Abnahme erfolgte im Jahre 1995. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999 zeigte der Kläger durchdringende Nässe mit Schimmelbildung, Risse in der Wand zum Treppenhaus sowie [X.] im Bad an. Die Beklagte bestätigte 2 - 3 - die Mängelanzeige und bezog die Mängel in ein im Februar 1998 eingeleitetes Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ein. In diesem Beweisverfah-ren waren auch Mängel anderer Wohnungen Gegenstand. Im Dezember 2001 teilte die Beklagte den Wohnungseigentümern den Stand des Beweisverfahrens mit und bat, von juristischen Schritten bis zum 31. Januar 2002 Abstand zu nehmen. Im selbständigen Beweisverfahren wurden Gutachten am 25. Oktober 2000 und 20. Dezember 2001 vorgelegt. Die Wohnungseigentümer wurden ü-ber den Stand des Verfahrens erneut am 12. März 2002 informiert. Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 zeigte der Kläger neben den bereits ge-rügten Mängeln Risse in der Außenfassade an. Er forderte die Beklagte auf, die Beseitigung der insgesamt angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen bis zum 7. Juni 2002 nachzuweisen. Für den fruchtlosen Fristablauf kündigte er die Ablehnung der Nachbesserung an. Der Kläger verlängerte die Frist auf Bitten der [X.] auf den 10. Juni 2002. Die Beklagte erteilte der [X.] den Auftrag, die vom Kläger gerügten Mängel zu beseitigen und zeigte dies unter dem 10. Juni 2002 an. 3 Die Wohnungseigentümergemeinschaft lehnte am 24. Juni 2002 den Vorschlag der [X.] ab, auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren mit Sanierungsarbeiten an der Wohnanla-ge zu beginnen. Sie forderte eine genaue Beschreibung der Arbeiten von der [X.]. Diese Beschreibung sollte Grundlage für die Entscheidung der [X.] über die Sanierung der Wohnanlage sein. Danach wies der Kläger die Sanierung durch die [X.] als ungeeignet zurück und reichte am 17. Juli 2002 die Klage ein. Mit dieser fordert er gegen Rückgabe der [X.] • und beantragt die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der [X.]. 4 - 4 - Am 21. August 2002 stellte die Beklagte ein Sanierungskonzept vor. [X.] dem 11. Dezember 2002 wiederholte der Kläger seine Mängelrüge, forderte zur Mängelbeseitigung bis zum 14. Januar 2003 auf und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an, die Nachbesserung abzulehnen. Die Beklagte nahm vom 13. bis 15. Januar 2003 Mängelbeseitigungsarbeiten in der Woh-nung des [X.] vor. Nach Freigabe der Sanierungsarbeiten durch die [X.]gemeinschaft am 5. Februar 2003 führte die Beklagte [X.]sarbeiten am [X.]seigentum durch. Ob dadurch sämtli-che Mängel beseitigt sind, ist streitig. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] ist sie abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils er-reichen. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, den großen Scha-densersatz ohne Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer durchzusetzen. 9 - 5 - Er sei auch befugt gewesen, die Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. [X.] wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liege jedoch nicht vor. 10 [X.] genüge den Anforderungen an die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht, weil die Beklagte lediglich auf[X.] worden sei, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten. Es feh-le an einer Frist, bis zu deren Ablauf die Mängelbeseitigung erfolgreich abge-schlossen sein müsse. Dem Schreiben vom 24. Mai 2002 komme auch nicht ausnahmsweise die Wirkung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu. Der Beklagte habe sich der Mängelbeseitigung nicht hartnäckig widersetzt. Er habe auf die erste Rüge durch Einbeziehung der Mängel in das Beweisverfah-ren reagiert. Dagegen habe der Kläger keine Einwände gehabt. Auf die Mängel-rüge vom 24. Mai 2002 habe die Beklagte der [X.] den Auftrag erteilt. Der Kläger habe selbst dazu beigetragen, dass weder diese bereits beauftragten Arbeiten ausgeführt noch eine anderweitige Sanierung begonnen worden sei. Er habe sich in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 ge-gen die von der [X.] vorgeschlagenen Sanierung des gesamten [X.] auf Grundlage der vorliegenden Gutachten ausgesprochen im [X.] darauf, dass ein das [X.]seigentum betreffendes [X.] Gutachten noch ausstehe, und an dem [X.]sbeschluss [X.]. Er habe die Beauftragung der [X.] als ungeeignet zurückgewiesen. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei unwirksam, weil sie zu einem [X.]punkt erfolgt sei, zu dem der [X.] noch nicht fällig gewesen sei. Sie sei deshalb ins Leere gegan-gen. Durch das Verlangen nach einem Sanierungskonzept habe die [X.]gemeinschaft unter aktiver Mitwirkung des [X.] am 24. Juni 2002 die Fälligkeit der Verpflichtung der [X.] zur [X.] hinausgeschoben. Das ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des [X.] - 6 - schlusses. Es sei beschlossen worden, dass eine Entscheidung bezüglich der durch die Generalunternehmerin geplanten Arbeiten vertagt werde und erst nach Vorlage der Arbeitsbeschreibung getroffen werde. Die Frist zur Vorlage des Sanierungskonzepts sei am 11. Dezember 2002 noch nicht abgelaufen ge-wesen. Dazu sei die Einholung eines thermografischen Gutachtens notwendig gewesen. Die Untersuchungen dazu hätten erst im November 2002 durchge-führt werden können. Danach sei der [X.] noch eine Frist zur Vorlage des Konzepts einzuräumen gewesen. Eine vermeintliche Zusage eines Vertreters der [X.], das Konzept innerhalb von vier Wochen vorzulegen, könne schon deshalb nicht als bindend verstanden werden, weil das Gutachten noch ausgestanden habe und erst bei Außentemperaturen von 10 Grad habe durch-geführt werden können. Die Wohnungseigentümer hätten auch auf einer weite-ren Versammlung vom 21. August 2002 keine Frist gesetzt. Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem die Fäl-ligkeit der [X.] hinausgeschoben worden sei, wirke auch gegen den Kläger. Denn er habe aktiv daran mitgewirkt. 12 Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Die Mängelbeseitigung sei nicht unmöglich gewesen, vielmehr sei die Beklagte durch den Beschluss nur vorübergehend gehindert gewesen, ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachzukommen. Das Ab-warten sei dem Kläger zumutbar gewesen. Die Behauptung, die Beklagte habe lediglich ungeeignete Maßnahmen angeboten, werde durch keinerlei erwide-rungsfähige Tatsachen gestützt. Eine beharrliche Weigerung, die Mängel zu beseitigen, könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Verweigerung könne selbst dann nicht angenommen werden, wenn vereinzelte Mängel, die der Kläger allerdings nicht konkret bezeichne, noch vorhanden sein sollten. Auch der Umstand, dass die Beklagte nicht bereits frühzeitig ein [X.] Gutachten eingeholt habe, mache die Fristsetzung mit Ablehnungsan-drohung nicht entbehrlich. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass die Mängel am [X.]seigentum einschließlich der Ursachen umfas-send, aber auch zügig, in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt wür-den. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 14 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger den Anspruch auf großen Schadensersatz ungeachtet des Umstands, dass ein Teil der Mängel das [X.]seigentum betrifft, selbständig geltend machen kann. Die Erwägungen, die für die Beschränkung der Durchsetzungsbefugnis des Anspruchs eines Erwerbers auf kleinen Schadensersatz oder Minderung maßgebend sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 1979 - [X.] ZR 30/78, [X.] 74, 258, 263 ff.), gelten nicht für den Anspruch auf großen Schadensersatz. Die Ausübung dieses Rechts beeinträchtigt weder schutzwürdige Belange des Bau-trägers noch der Wohnungseigentümergemeinschaft. Es besteht deshalb kein Grund, die Durchsetzung des Anspruchs von der Mitwirkung der [X.] abhängig zu machen (Koeble in [X.]/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 2. Aufl., 11. Teil, Rdn. 272 ff., m.w.[X.] auch zur Ge-genmeinung; Pause, Bauträgerkauf und [X.], 4. Aufl., Rdn. 920; [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., Rdn. 475; vgl. auch [X.], Urteil vom 2. Juli 1971 - [X.], [X.], 1251, 1252 zur Wandelung). 15 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem einzelnen Erwerber der Anspruch auf großen Schadensersatz unter den Voraussetzungen 16 - 8 - der §§ 634, 635 BGB zusteht. Danach muss eine vom Besteller gesetzte und mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung abge-laufen sein, es sei denn, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehr-lich. Das Berufungsurteil lässt keine Rechtsfehler erkennen, soweit es eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für nicht entbehrlich hält. Die [X.], der Kläger habe zum [X.]punkt des Schadensersatzbegeh-rens bereits über sechs Jahre hinweg vergeblich Mängelbeseitigung verlangt, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Danach hat er erstmalig am 25. Mai 1999 Mängel schriftlich gerügt. Die Beklagte hat die [X.] nach dieser Rüge nicht in einer Weise verzögert, die es dem Kläger unzumutbar machte, sie noch hinzunehmen. Das hat das Berufungsge-richt zutreffend ausgeführt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung auch wäh-rend des Prozesses nicht endgültig verweigert. Das gilt auch, soweit sie die [X.] erhoben hat, dass die Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung wirksam sein sollte. Denn die Beklagte hat sich damit nicht ihrer Mängelbeseitigungsverpflichtung entziehen wollen, wie allein dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie die Mängelbeseitigung durchführen ließ. Insoweit liegt der Fall grundlegend anders als der vom [X.] mit Urteil vom 5. Dezember 2002 - [X.] ZR 360/01 ([X.], 386 = NZBau 2003, 149 = [X.] 2003, 253) entschiedene Fall. Eine endgültige Verweigerung liegt selbst dann nicht vor, wenn noch Mängel vorliegen. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Kläger noch vorhandene Mängel bisher nicht substantiiert bezeichnet hat. Die Revision hat nicht aufgezeigt, dass der Kläger etwa noch vorhandene Mängel in einer Weise gerügt hätte, die den Schluss zuließe, die Beklagte würde die Beseiti-gung solcher Mängel endgültig verweigern. Der Kläger hat bisher lediglich dar-auf hingewiesen, dass trotz der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der An-bringung eines Wärmeverbundsystems immer noch Risse aufträten. 17 - 9 - 3. Danach kommt es darauf an, ob der Kläger der [X.] wirksam ei-ne Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat, die fruchtlos abgelaufen ist. [X.] geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer diese Frist setzen konnte. Der Erwerber kann die Frist zur Mängelbeseitigung auch dann selbständig setzen, wenn er die Beseitigung von Mängeln des [X.]seigentums verlangt. Interessen der [X.] oder des Bauträgers erfordern keine Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer. Der einzelne Erwerber kann die Rechte aus seinem mit dem Veräußerer geschlossenen Vertrag grundsätzlich selbständig durchsetzen. Ebenso kann er grundsätzlich selbständig die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Rechte schaffen. Etwas anderes gilt nur, soweit durch das Vorgehen des Erwerbers schützenswerte Interessen der Wohnungseigentümer oder des Veräußerers beeinträchtigt sind. Eine Beeinträchtigung der Interessen anderer Wohnungseigentümer oder des Veräußerers ist nicht erkennbar, wenn der Er-werber dem Veräußerer eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt (Bergmann, [X.] als Kläger und [X.], [X.] f.; [X.], NZBau 2003, 234, 239; [X.]/Bub, 12. Aufl., WEG, § 21 Rdn. 274; Koeble, aaO, Rdn. 265). Beseitigt der Veräußerer die Mängel innerhalb der Frist, ist den Inte-ressen aller Wohnungseigentümer und auch des Veräußerers Genüge getan. Beseitigt er die Mängel nicht, erlischt der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der die Frist gesetzt hat, § 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB. Die [X.] der übrigen Erwerber bleiben davon unberührt. Der Veräußerer ist damit allerdings einerseits den Erfüllungsansprüchen der übrigen [X.] und andererseits den sekundären Ansprüchen des Erwerbers ausge-setzt, der die Frist gesetzt hat. Das ist entgegen einer in der Literatur vertrete-nen Auffassung (Pause, NJW 1993, 553, 556 f.; [X.]/Pick/[X.], WEG, 7. Aufl., § 21 Rdn. 11) unbedenklich. Der Erwerber kann keinen kleinen Scha-densersatz und auch keine Minderung verlangen. Diese Rechtsfolgen kann er 18 - 10 - aus der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne Mitwirkung der [X.]gemeinschaft nicht herleiten. Das hat der [X.] im Hinblick auf die [X.]sbezogenheit dieser Ansprüche entschieden ([X.], Urteil vom 30. April 1998 - [X.], [X.], 783 = [X.] 1998, 245). [X.] kann der Erwerber nach fruchtlosem Ablauf der Frist den großen Scha-densersatz oder die Wandelung verlangen. [X.]sinteressen sind [X.] nicht berührt. Anders ist die Rechtslage, wenn der Erwerber von vornherein mit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausschließlich und erkennbar die Vor-aussetzungen für Ansprüche schaffen wollte, die er nur gemeinschaftlich mit den Wohnungseigentümern durchsetzen kann, also Ansprüche auf Schadens-ersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten oder die Minderung. In diesem Fall, wie er auch dem Urteil des [X.]s vom 21. Juli 2005 ([X.] ZR 304/03, [X.], 1623 = NZBau 2005, 585 = [X.] 2005, 789) zugrunde lag, ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung insgesamt unwirksam, so dass der Er-werber weiterhin Erfüllung verlangen kann oder im Fall der Selbstvornahme Ersatz der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung. Dann erfüllt die Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung nicht die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder das Recht auf Wandelung. 19 4. [X.] nicht zu beanstanden ist die Auffassung des [X.], das Schreiben vom 24. Mai 2002 enthalte keine wirksame Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung. Eine Erklärung im Sinne des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nur vor, wenn der Besteller den Unternehmer auffordert, die Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen, und ankündigt, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne ([X.], Urteil vom 16. September 1999 - [X.] ZR 456/98, [X.] 142, 278, 282; Urteil vom 27. No-vember 2003 - [X.] ZR 93/01, [X.], 501 = NZBau 2004, 153 = [X.] 2004, 20 - 11 - [X.] 2004, 252). Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des [X.] nicht. Er hat lediglich eine Frist gesetzt, die Beseitigung der Mängel unverzüg-lich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen nachzuweisen. Der Besteller kann die gesetzlichen Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch nicht beliebig verändern, indem er die Ablehnung der Nachbesserung allein davon abhängig macht, dass ihm die Beauftragung einer Firma zur Mängelbeseitigung angezeigt wird. Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Erklärung nicht ohne Belang ist, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine ordnungsge-mäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch notwendig ist ([X.], Urteil vom 8. Juli 1982 - [X.] ZR 301/80, [X.], 496). Das passive Verhalten des Unternehmers nach einer derartigen Fristsetzung zur Aufnahme der Arbeiten kann Anlass zur Sorge geben, dieser werde sich der Pflicht zur [X.] entziehen. Dann ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, noch eine Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor er die [X.] wegen der Mängel geltend macht. 21 Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, ein vergleichbarer Fall liege nicht vor, weil sich die Beklagte ihrer [X.]spflicht nicht entzogen habe. Die Beklagte war bereit, die Mängel zu besei-tigen, und hat sich auch nicht der Forderung der Wohnungseigentümer wider-setzt, auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens ein Sanierungs-konzept vorzulegen. 22 5. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei ins Leere gegangen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft die Fälligkeit der [X.] hinausgeschoben habe, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 23 - 12 - Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümer vom 24. Juni 2002, die nicht sämtliche Umstände berücksichtigt und den Grundsatz einer interessen-gerechten Auslegung missachtet. 24 25 Die Wohnungseigentümer haben in der Versammlung der [X.] Ver-schleppung der Mängelbeseitigung vorgeworfen und Bedenken dagegen geäußert, dass die von der [X.] beabsichtigte Sanierung auf der Grundla-ge der vorliegenden Gutachten zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung führe. Dazu hatten sie insbesondere deswegen Anlass, weil ein für die Wohnung der Eigentümer [X.] erstelltes thermografisches Gutachten Wärmebrücken ausge-wiesen hatte und zu befürchten war, dass die festgestellten Mängel in den an-deren Wohnungen und in der Außenfassade auch auf dieselben oder ähnliche Fehler zurückzuführen waren. Darauf beruhte die Forderung, für die gesamte Wohnanlage auf der Grundlage eines bereits beauftragten thermografischen Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen. Der Vertreter der [X.] hat darauf hingewiesen, dass die [X.] noch nicht geklärt sei, eine ober-flächliche Mängelbeseitigung nicht angestrebt werde und noch weitere Gutach-ten eingeholt werden müssten. Aus dem Beschluss und dem Protokoll der Wohnungseigentümerver-sammlung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass durch den Beschluss die Fälligkeit der [X.] der [X.] hinausgeschoben werden sollte. Ein derartiger Wille liegt schon deshalb fern, weil die Wohnungs-eigentümergemeinschaft nicht berechtigt war, die vertraglichen Ansprüche der einzelnen Erwerber zu regeln und über die Fälligkeit dieser Ansprüche zu [X.]. Vielmehr bringt der Beschluss lediglich den in Übereinstimmung mit dem Vertreter des [X.] gefassten Willen zum Ausdruck, die [X.] in einer Weise zu betreiben bzw. zuzulassen, die einen nachhaltigen [X.] - 13 - folg gewährleistet. Keinesfalls wollte die [X.] die Beklagte aus ihrer Verpflichtung entlassen, die Mängelbeseitigung unverzüglich vorzunehmen. Sie hat lediglich als Teil der von der [X.] erwarteten Anstrengungen ein Kon-zept auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens gefordert. 27 6. Danach ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb ins Leere gegangen, weil der Anspruch des [X.] auf Mängelbeseitigung noch nicht fällig war. Der Anspruch des [X.] war fällig. Er war am 11. Dezember 2002 nicht gehindert, die Mängelbeseitigung binnen angemes-sener Frist zu fordern. Mit dieser Forderung setzte er sich auch nicht in [X.] zu dem [X.]sbeschluss vom 24. Juni 2002 und seiner aktiven Mitwirkung an diesem Beschluss. Die Mängelbeseitigungsaufforderung des [X.] ist dahin zu verstehen, auf der Grundlage eines der [X.] vorzulegenden, geeigneten Konzepts die [X.] vorzunehmen. Sie beinhaltet also konkludent auch die Verpflichtung, ein Sanierungskonzept vorzulegen, das zu einer nachhaltigen Beseitigung der Mängel führt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger bereits Klage auf großen Schadensersatz erhoben hatte und er eine [X.] nicht mehr gewollt habe. Die während des Prozesses erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung diente dazu, die Voraussetzung für den geltend ge-machten Anspruch zu schaffen. Dass der Kläger nicht mehr bereit gewesen wäre, die Mängelbeseitigung hinzunehmen, ist nicht ersichtlich. 28 Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Frist aus dem Schreiben vom 11. Dezember 2002 angemessen war und fruchtlos abge-laufen ist. Es meint, die Frist dürfte zu kurz gewesen sein, sieht aber, dass dann 29 - 14 - eine angemessene Frist läuft. Der [X.] kann nicht beurteilen, ob die Frist bis zum 14. Januar 2003 zu kurz war und gegebenenfalls die Mängelbeseitigung in angemessener Frist erfolgt ist. [X.] 30 Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird festzustellen haben, ob die Mängel in der gesetzten bzw. angemessenen Frist beseitigt worden sind. Der [X.] weist darauf hin, dass die Angemessenheit der Frist nicht allein danach beurteilt werden kann, welchen [X.]raum der Unternehmer für die [X.] normaler Weise benötigt. Angemessen ist eine Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können ([X.], Urteil vom 11. Juni 1964 - [X.] ZR 216/62 n.v.). Denn sie hat nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die [X.] seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie soll ihm nur noch eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden ([X.], Urteil vom 13. April 1961 - [X.] ZR 109/60 n.v.; [X.], [X.], 108). Das [X.] muss deshalb mit in seine Erwägungen einbeziehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung schon lange vor dem Dezember nachhaltig [X.] hat und die Beklagte deshalb schon längere [X.] in der Lage war, die geeigneten Schritte zu unternehmen. So war z.B. die Notwendigkeit eines [X.] thermografischen Gutachtens bereits Anfang 2002 in der Diskussion. Der Umstand, dass das Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ver-zögert wurde, ist allein nicht ausreichend, die Verzögerungen der [X.] zu rechtfertigen. - 15 - Das Berufungsgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, inwie-weit die Mängel (innerhalb der angemessenen Frist) überhaupt beseitigt sind. Der Kläger hat behauptet, die von der [X.] vorgenommenen Maßnahmen seien ungeeignet gewesen, die Ursachen für die Rissbildungen zu beseitigen. 31 Dressler [X.]

Wiebel Kuffer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.04.2003 - 1 O 388/02 - [X.], Entscheidung vom 23.02.2005 - 4 U 72/03 -