Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2011, Az. EnZR 57/09

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] 57/09 Verkündet am: 1. Februar 2011 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 2 Abs. 4; StromStG § 10 in der Fassung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. c des [X.] vom 23. [X.]ezember 2002 ([X.] I S. 4602) Bei dem [X.] nach § 2 Abs. 4 [X.] sind den vom [X.] ermittelten [X.] aller [X.]n die von den einzelnen Stromabnehmern gezahlten [X.]urchschnittspreise ohne Berücksichtigung von Stromsteuerermäßigungen gegenüberzustellen. [X.], Urteil vom 1. Februar 2011 - [X.] 57/09 - [X.] - 2 - [X.]er [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Februar 2011 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.]r. [X.] und die Richter [X.]r. Raum, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 19. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. [X.]ie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 28. Februar 2008 wird zurückgewiesen. [X.]ie Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.]ie Klägerin befasst sich mit der Herstellung von Glas. [X.]en dafür benö-tigten Strom entnimmt sie dem von der [X.] betriebenen Elektrizitätsver-sorgungsnetz. Nach dem zugrunde liegenden Netznutzungsvertrag ist die Klä-gerin als [X.] verpflichtet, der [X.] die [X.] anteilig zu erstatten, die diese an die Gemeinde zu entrichten hat. [X.]ie Beklagte stellte der Klägerin erstmals für das [X.] eine [X.] - 3 - gabe in Höhe von 116.054,27 • in Rechnung. [X.]ie Klägerin zahlte diesen Betrag unter Vorbehalt und verlangt ihn mit der Klage zurück. 2 [X.]ie Klägerin ist der Auffassung, die Konzessionsabgabe werde nach § 2 Abs. 4 [X.] ([X.]) nicht geschuldet, weil der von ihr gezahlte [X.]urchschnittspreis für den Strom unter dem [X.]urchschnittserlös aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden in dem maßgeblichen Jahr 2003 in Höhe von 6,28 Cent pro Kilowattstunde liege; bei der Ermittlung des von ihr geschuldeten Preises sei die ihr gemäß § 10 Stromsteuergesetz (StromStG) gewährte Stromsteuervergütung abzuziehen, so dass sich ein [X.]urchschnittspreis in Höhe von 5,35 Cent pro Kilowattstunde ergebe. [X.]ie [X.] ist dagegen der Ansicht, dass die Steuervergütung nicht von dem [X.] abgezogen werden dürfe, und kommt so zu einem über dem [X.]urch-schnittserlös liegenden Preis in Höhe von 6,51 Cent pro Kilowattstunde. [X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil des [X.] stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils. 4 [X.] [X.]as Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet ([X.], [X.], 264): 5 [X.]ie streitentscheidende Frage, ob die Stromsteuervergütung im Rahmen der Berechnung nach § 2 Abs. 4 [X.] von dem Strompreis, den der [X.] tatsächlich gezahlt habe, abzuziehen sei oder ob die [X.] unberücksichtigt bleibe, sei durch Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] zu beantworten. [X.]er Wortlaut und die Entstehungsgeschichte dieser Norm gäben 6 - 4 - dafür keine Anhaltspunkte. Auch der Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 [X.] lasse keine sicheren Rückschlüsse zu. [X.]er systematische Zusammenhang der Norm spreche aber für einen Abzug der Stromsteuervergütung. [X.]as [X.]recht würde sonst dazu führen, dass der vom Gesetzgeber mit der Stromsteuerermäßigung bezweckte Erfolg vereitelt würde. [X.]ie zur Erhaltung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit angeordnete Stromsteuerermäßigung dürfe nicht durch eine damit einhergehende Konzessionsabgabe entwertet wer-den. Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] spreche für die Berücksichtigung der Stromsteuervergütung. Andernfalls bestände näm-lich eine Ungleichbehandlung der Sondervertragskunden im Verhältnis zu sol-chen Unternehmen, die zugleich Stromproduzenten seien und daher keine in den Strompreis eingepreiste Stromsteuer zu zahlen hätten. 7 I[X.] [X.]iese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. 8 [X.]ie Beklagte ist nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verpflichtet, die einbehaltene Konzessionsabgabe an die Klägerin zu erstatten. [X.]er von der Klägerin entnommene Strom unterliegt entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts der Konzessionsabgabepflicht nach § 2 Abs. 1, 3 [X.] [X.]. dem [X.] zwischen der [X.] und ihrer Streithelferin, der [X.]. [X.]ie Beklagte hatte gemäß Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien einen Anspruch gegen die Klägerin auf Ersatz der an die Gemeinde abgeführten Konzessionsabgabe. Eine Befreiung von der Konzessionsabgabe-pflicht nach § 2 Abs. 4 [X.] hat nicht stattgefunden. 9 1. Nach § 2 Abs. 4 [X.] dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen von Strom an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, wenn deren [X.]urchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem [X.]urch-schnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle [X.]n liegt. Maßgeblich ist dabei der vom [X.] [X.] - 5 - weils für das vorletzte Kalenderjahr ermittelte Wert. [X.]ieser so genannte [X.] erfasst die gesamten von den Sondervertragskunden zu zahlenden Strompreise einschließlich der Netznutzungsentgelte, der Stromsteuer, der Konzessionsabgaben sowie der [X.] nach dem [X.] und dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, nicht jedoch die Um-satzsteuer und die Stromsteuerermäßigung. Schuldner der Stromsteuer ist ge-mäß § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StromStG im Regelfall das Energieversorgungs-unternehmen, das den Sondervertragskunden mit Strom versorgt. [X.]ieses [X.] die Stromsteuer in den [X.] ein, so dass im wirtschaftlichen Ergebnis der Kunde die Stromsteuer zahlt. Gehört das versorgte Unternehmen zum Produzierenden Gewerbe i.S. des § 2 Nr. 2a, 3 StromStG - wie hier die Klägerin als Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes i.S. des Abschnitts [X.] der Klassifikation der Wirtschaftszweige ([X.] 2003) -, wird der Steuersatz für Strom, der zu betrieblichen Zwecken entnommen wird, für das hier maßgebli-che [X.] nach § 9 Abs. 3 StromStG in der Fassung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. [X.] vom 23. [X.]ezember 2002 ([X.] I S. 4602, im [X.]: aF) ermäßigt und nach § 10 StromStG aF im Wege des sogenannten [X.] bis zu 95 % vergütet. Gläubiger des Anspruchs auf die Stromsteuervergütung ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 StromStG aF der Sonder-vertragskunde. [X.]ie Frage, ob diese Stromsteuervergütung bei dem [X.] nach § 2 Abs. 4 [X.] von dem [X.]urchschnittspreis des Unternehmens abzuzie-hen ist, beantwortet sich - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen hat - nach einer Auslegung dieser Norm. [X.]ie Auslegung führt aber - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - zu dem Ergebnis, dass die Stromsteuervergütung nicht abzuziehen ist. 11 a) [X.]afür spricht schon der Wortlaut der Norm. Unter dem Begriff "[X.]urch-schnittspreis" wird in einer Rechtsnorm üblicherweise der [X.]urchschnitt der Kaufpreise verstanden. [X.]as ist hier der Betrag, den der Kunde an das Energie-versorgungsunternehmen - bei Abschluss eines gesonderten Netznutzungsver-12 - 6 - trags teilweise an den Netzbetreiber und teilweise an den Stromversorger - für die Lieferung des Stroms zu zahlen hat. In diesem Preis ist die Stromsteuer entweder offen ausgewiesen - wie hier gemäß Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien - oder jedenfalls kalkulatorisch enthalten. b) Ein entgegenstehender Wille des Verordnungsgebers kann nicht fest-gestellt werden. [X.]a die [X.] älter ist als das im Jahr 1999 in [X.] getretene Stromsteuergesetz, stellte sich die Streitfrage bei Verabschiedung der [X.] im Jahr 1992 noch nicht. [X.]ass der Verordnungsgeber in der Folgezeit von einer Klarstellung abgesehen hat, lässt keinen Schluss auf einen dem zugrunde liegenden Willen zu. 13 c) [X.]as am Wortlaut orientierte [X.] wird bestätigt durch den systematischen Zusammenhang der Norm. 14 Soll der individuelle [X.]urchschnittspreis eines Kunden mit dem [X.]urch-schnittspreis aller Kunden verglichen werden, so ist das nur dann widerspruchs-frei möglich, wenn die [X.] nach denselben Maßstäben ermittelt werden. Entweder müssen sämtliche Stromsteuerermäßigungen sowohl aus dem individuellen Preis als auch aus dem [X.] herausgerechnet werden, oder die Stromsteuerermäßigungen müssen bei beiden Preiskategorien [X.] bleiben. Würde dagegen die Stromsteuerermäßigung nur bei dem individuellen [X.]urchschnittspreis des Kunden herausgerechnet werden, nicht aber auch bei dem vom [X.] ermittelten [X.], wäre der Kunde ungerechtfertigt begünstigt. Sein "bereinigter" Preis würde dann mit den in den [X.] eingeflossenen "unbereinigten" Preisen aller anderen Sondervertragskunden verglichen, was schon aufgrund der unterschiedlichen Berechnungsweisen zu einem relativ niedrigeren individuellen Preis führen würde. [X.]amit wären im Ergebnis sämtliche Sondervertragskunden, die in den Genuss einer Steuerermäßigung kommen, zu Unrecht begünstigt. 15 [X.]a die amtliche Statistik, auf die § 2 Abs. 4 [X.] Bezug nimmt, den [X.]urchschnittserlös unter Einbeziehung der Stromsteuer ausweist, wird die 16 - 7 - "Neutralität" der Stromsteuer dadurch hergestellt, dass auch der [X.]urchschnitts-preis des einzelnen Unternehmens ohne Berücksichtigung der [X.] nach § 10 StromStG aF berechnet wird. d) [X.]em steht der systematische Zusammenhang der Konzessionsabga-benverordnung mit den Regelungen des Stromsteuergesetzes nicht entgegen. 17 [X.]urch die Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF wollte der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der besonders stromintensiven Betriebe des Produzierenden Gewerbes aus-schließen (vgl. BT-[X.]rucks. 14/40, [X.]2; BT-[X.]rucks. 15/21, [X.]; [X.] 110, 274 Rn. 78). [X.]ieses Ziel wird durch die gebotene Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht vereitelt. [X.]as zeigt schon ein Vergleich der Höhe der Konzessionsabgabe mit der Höhe der Stromsteuerermäßigung. Als Konzessionsabgabe für die Belieferung mit Strom schulden die Sondervertragskunden gemäß § 2 Abs. 2 [X.] 0,11 Cent netto pro Kilowattstunde. [X.]ie Stromsteuer beträgt dagegen bei dem nach § 9 Abs. 3 StromStG aF ermäßigten Steuersatz von 12,30 • pro Megawattstunde 1,23 Cent pro Kilowattstunde, wovon bis zu 95 % vergütet werden. [X.]ie Konzes-sionsabgabe beläuft sich also auf nur etwa ein Zehntel der maximalen [X.]. 18 e) [X.]ie dem Wortlaut entsprechende Auslegung stimmt auch mit Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 [X.] überein. 19 Konzessionsabgaben sind nach § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.] Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Versorgungsleitungen. [X.]er Verordnungsgeber hat Unternehmen, deren [X.]urchschnittspreise unter dem [X.]urchschnittserlös aller Unternehmen bleiben, von der Konzessionsabgabe freigestellt, weil sie typi-scherweise nur die Hoch- und Höchstspannungsnetze in Anspruch nehmen, für die Verkehrsräume der Gemeinden in aller Regel nicht benutzt werden (BT-[X.]rucks. 686/91, [X.]7). [X.]abei hat er Ungenauigkeiten in Kauf genommen, weil 20 - 8 - er die Konzessionsabgabepflicht nicht von der tatsächlichen Nutzung des [X.] abhängig gemacht, sondern auf einen pauschalisierenden Maß-stab abgestellt hat. [X.]ieser Maßstab muss dann aber auch gleichmäßig auf alle [X.]n angewendet werden, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Eine [X.]ifferenzierung nach dem Grad der Stromsteuerermäßigung verbietet sich damit. [X.]enn sie stände in keinem Zusammenhang mit der Nutzung eines be-stimmten Netzes. 21 f) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstößt diese Aus-legung des § 2 Abs. 4 [X.] nicht gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 105 oder Art. 110 GG. [X.]abei kann offen bleiben, ob es sich bei den Konzessionsabgaben um Sonderabgaben i.S. der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts oder jedenfalls um sonstige Abgaben handelt, die einer besonderen Bindung nicht nur an die Grundrechte, sondern auch an die grund-gesetzliche Finanzverfassung unterliegen (vgl. [X.] 92, 91, 113 ff.; 110, 370, 387 ff.; 122, 316, 332 ff.). [X.]enn jedenfalls verstößt § 2 Abs. 4 [X.] in der Auslegung des Senats weder gegen den Grundsatz der Belastungsgleichheit noch gegen andere Grundrechts- oder Finanzverfassungsbindungen. 22 aa) [X.]er Einwand der Revisionserwiderung, es verstoße gegen den Gleichheitssatz, wenn Sondervertragskunden, die den Strom von ausländi-schen Energieversorgungsunternehmen bezögen, ihre [X.]urchschnittspreise oh-ne Stromsteuer ermitteln würden, ist nicht begründet. 23 Richtig ist allerdings, dass bei einem Strombezug von einem ausländi-schen Lieferanten nicht dieser, sondern der inländische Abnehmer nach § 7 Satz 2 StromStG die Stromsteuer schuldet. [X.]amit stimmen in Fällen, in denen die Voraussetzungen für eine Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF erfüllt sind, die Schuldnerstellung bei der Steuerentstehung und die [X.] bei dem [X.] überein. [X.]araus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung aber nicht der Schluss gezogen [X.] - 9 - den, diese Abnehmer von importiertem Strom seien strukturell bevorzugt, weil bei ihnen keine Stromsteuer anfalle und ihr [X.]urchschnittspreis i.S. des § 2 Abs. 4 [X.] daher ohne Stromsteuer errechnet werde. [X.]ie Stromsteuer entsteht auch bei Abnehmern von importiertem Strom gemäß § 7 StromStG mit der Entnahme von Strom, und diese Steuerschuld kann im Falle des § 10 StromStG aF nur nachträglich erlassen werden oder es kann die schon gezahlte Steuer erstattet werden. [X.]as ergibt sich aus dem [X.], dass die Höhe der Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF von dem Umfang der Senkung des [X.] an den [X.] abhängt. [X.]ieser Bemessungsfaktor steht abschließend erst nach Ablauf des [X.] fest. [X.]ementsprechend ordnet § 18 Abs. 1 Stromsteuer-[X.]urchführungsverordnung an, dass der Antrag auf Steuerermäßi-gung nach § 10 StromStG bis zum 31. [X.]ezember des Folgejahres zu stellen ist. Wenn aber die Stromsteuer auch bei Abnehmern von importiertem Strom un-abhängig von den Voraussetzungen des § 10 StromStG aF zunächst entsteht und erst nachträglich ermäßigt wird, ist auch bei der Anwendung des § 2 Abs. 4 [X.] von einem [X.]urchschnittspreis der Abnehmer von importiertem Strom ein-schließlich der Stromsteuer auszugehen. 25 Umgekehrt werden bei der Ermittlung des [X.]urchschnittserlöses durch das [X.] die Preise der ausländischen Energieversorgungs-unternehmen nicht berücksichtigt, wie sich aus § 3 Abs. 2, § 10 Abs. 2 Nr. 1 Energiestatistikgesetz ergibt. [X.]amit ist die Berechnung des [X.]urchschnittserlö-ses zwar unvollständig. [X.]as wirkt sich aber bei dem [X.] nicht zu Lasten der Unternehmen aus. [X.]enn es liegt fern, dass die Preise für impor-tierten Strom höher sind als die Strompreise der inländischen Anbieter. 26 [X.]) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revisionserwiderung, es bestehe bei Nichtberücksichtigung der Stromsteuerermäßigung ein Ungleich-gewicht zwischen Unternehmen, die den Strom kaufen, und solchen, die als 27 - 10 - [X.] des § 2 Nr. 2 StromStG den Strom zum Selbstverbrauch erzeugen. 28 Zwar wird bei einer Eigenerzeugung die Stromsteuer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StromStG - wiederum abweichend vom Regelfall - nicht von ei-nem Energieversorgungsunternehmen, sondern von dem [X.] ge-schuldet. [X.]er [X.] zahlt aber für den von ihm erzeugten Strom keinen Strompreis, der als [X.]urchschnittspreis i.S. des § 2 Abs. 4 [X.] herangezogen werden kann. Falls [X.], wie die Revisionserwiderung geltend macht, auch für zugekauften Strom die Stromsteuer selbst schulden, ist die Stromsteuer aus denselben Gründen wie bei einem Bezug aus dem Ausland bei der Berechnung des [X.]urchschnittspreises des Abnehmers zu berücksichtigen. 29 cc) [X.]ass als [X.] gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 [X.] jeweils der für das vorletzte Kalenderjahr ermittelte [X.]urchschnittserlös herangezogen wird, stellt die Belastungsgleichheit der Stromabnehmer ebenfalls nicht in Frage. 30 [X.]iese Berechnungsweise kann zwar zu einer Belastung einzelner Son-dervertragskunden führen, wenn die Stromsteuer in dem [X.] höher 31 - 11 - als in dem [X.] ist. [X.]enn dann steht einem relativ höheren indivi-duellen [X.]urchschnittspreis ein relativ geringerer [X.] gegenüber. [X.]iese Ungenauigkeit ist aber im Hinblick auf die praktische [X.]urchführbarkeit des [X.]s (zur möglichen Typisierung von Steuertatbeständen vgl. [X.] 110, 274 Rn. 58) verfassungsrechtlich unbedenklich. [X.] Raum Strohn
Löffler Bacher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.02.2008 - 41 [X.]/07 - [X.], Entscheidung vom 19.11.2009 - 2 U 40/08 -