Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.11.2012, Az. KVR 54/11

A. Die Betroffene, deren sämtliche Geschäftsanteile von der etwa 31.000 Einwohner zählenden [X.] gehalten werden, betreibt seit dem 1. Oktober 2006 das örtliche Gasverteilnetz unter Benutzung öffentlicher Verkehrswege. Nach dem mit der [X.] im Jahr 2003 geschlossenen und im [X.] angepassten Konzessionsvertrag hat die Betroffene an die [X.] eine Konzessionsabgabe in Höhe der [X.]stsätze nach der jeweils geltenden konzessionsabgabenrechtlichen Regelung zu zahlen. § 7 Abs. 2 des [X.] enthält folgende Bestimmung:

Die Betroffene versorgt selbst Kunden mit Gas. Sie ist Grundversorgerin in [X.], wo ihr Marktanteil bei der Versorgung von [X.] mit einer jährlichen Abnahmemenge bis 100.000 kWh im Zeitraum von 2007 bis 2009 etwa 93% betrug. Haushaltskunden bis zu einem jährlichen Verbrauch von 100.000 kWh versorgt sie dort ausschließlich im Wege der Grund- und Ersatzversorgung gemäß einem einzigen, nach Verbrauch gestaffelten Tarif. Für alle Gaskunden mit einer jährlichen Abnahmemenge unterhalb 100.000 kWh kalkulierte sie zunächst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 0,61 Cent/kWh bei reinen Kochgaskunden und 0,27 Cent/kWh bei Heizgaskunden. Damit schöpfte sie die [X.]stsätze nach der [X.] für Lieferungen an [X.] aus.

Für die Belieferung von [X.] im [X.]gebiet von [X.], die durch andere Gaslieferanten erfolgten, erhob die Betroffene neben den Durchleitungsentgelten zunächst Konzessionsabgaben in derselben Höhe wie für [X.]. Auf Abmahnung durch das [X.] rechnete sie bei der Belieferung von Gewerbekunden mit einem jährlichen Verbrauch von mehr als 10.000 kWh dem Durchleitungsentgelt nur noch die für die Belieferung von Sondervertragskunden zugelassene Konzessionsabgabe von 0,03 Cent/kWh hinzu. Für die Vergangenheit leistete sie insoweit Rückzahlungen beziehungsweise nahm Gutschriften vor.

Das [X.] hat mit Verfügung vom 16. September 2009 ([X.] ff.) der Betroffenen aufgegeben, für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 1. Oktober 2013 sämtliche Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher als Lieferungen an Sondervertragskunden einzustufen und dementsprechend höchstens ein Entgelt in Höhe der im Konzessionsvertrag mit der [X.] jeweils festgelegten Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden hinzuzurechnen, keinesfalls jedoch einen höheren als den nach der [X.] für Lieferungen an Sondervertragskunden höchsten zulässigen Satz von derzeit 0,03 Cent/kWh. Ferner hat es die Betroffene verpflichtet, die danach zu viel erhobenen Entgelte zurückzuerstatten.

Das [X.] hat zur Begründung ausgeführt, die Betroffene habe in [X.] auf dem Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch Netzbetreiber und im Übrigen auf dem Netzdienstleistungsmarkt eine beherrschende Stellung. Diese missbrauche sie entgegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.], indem sie Drittlieferanten beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung nichtleistungsgemessener Endkunden mit Gas durch Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt behindere. Die Betroffene schulde zwar bei der Versorgung ihrer eigenen Haushaltskunden ebenfalls den höheren Satz für die Belieferung von [X.]. Der damit verbundene [X.] sei aber wegen der Konzessionseinnahmen für die [X.] wirtschaftlich unerheblich. Seine Zuständigkeit hat das [X.] aus § 48 Abs. 2 Satz 1 [X.], hilfsweise aus einer Abgabeentscheidung der [X.] abgeleitet.

Im Verfahren über die von der Betroffenen und der [X.] gegen die Verfügung erhobenen Beschwerden hat die Betroffene erstmals gerügt, die Kartellbehörden seien sachlich nicht zuständig. Das [X.] hat die Beschwerden zurückgewiesen ([X.] 2011, 623). Dagegen wendet sich die Betroffene mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Zwar seien für die Fälle des [X.] durch einen Netzbetreiber ausschließlich die Regulierungsbehörden zuständig. Die Anwendung der §§ 19, 20 und 29 [X.] sei wegen der vorrangigen Regelung in § 30 [X.] nach § 130 Abs. 3 [X.] iVm § 111 Abs. 1, 2 [X.] ausgeschlossen. Darauf könne die Beschwerde jedoch gemäß § 55 Abs. 2 [X.] mangels rechtzeitiger Rüge der sachlichen Unzuständigkeit nicht gestützt werden.

Der Vorwurf des [X.] sei begründet. Es lägen sowohl die Voraussetzungen des (unanwendbaren) § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] als auch des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] vor. Die Betroffene habe ihre - in Bezug auf Netzdienstleistungen marktbeherrschende - Stellung als Netzbetreiberin durch die Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben von durchleitenden [X.] missbraucht. Für Lieferungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, könne auch unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 6 [X.] nur die Konzessionsabgabe für Lieferungen an Sondervertragskunden erhoben werden. Die Betroffene habe dadurch die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem nachgelagerten örtlichen Markt für die Versorgung von Endkunden mit Gas in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.

II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für den [X.]ass der Verfügung, die das [X.] auf die Eingriffsbefugnisse gemäß §§ 19, 32 [X.] gestützt hat, folgt aus § 48 Abs. 2 [X.]. Unerheblich ist, ob eine Zuständigkeit des [X.]s nach § 48 Abs. 2 Satz 1 [X.] oder auf Grund der vorsorglichen Abgabe durch die [X.] gemäß § 49 Abs. 3 [X.] begründet ist. Abgesehen davon, dass die Betroffene eine Zuständigkeit der [X.] nicht vorab geltend gemacht hat (vgl. § 55 [X.]), könnte die Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf eine Missachtung der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Kartellbehörden nicht gestützt werden.

2. Zu Unrecht geht die Rechtsbeschwerde davon aus, das beanstandete Verhalten sei allein am Maßstab des § 30 [X.] zu messen, so dass die Anwendung der [X.] Eingriffsbefugnisse ausscheide. Die Anwendbarkeit der §§ 19, 20 [X.] ist im Streitfall - entgegen der Ansicht auch des [X.] - nicht nach § 111 Abs. 1 [X.] ausgeschlossen.

a) Gemäß § 130 Abs. 3 [X.] stehen die Vorschriften des [X.]es der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 [X.] nicht entgegen, soweit in § 111 [X.] keine andere Regelung getroffen ist. Nach § 111 Abs. 1 [X.] sind die kartellrechtlichen Vorschriften nicht anzuwenden, soweit durch das [X.] oder auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Um solche abschließenden Regelungen handelt es sich nach § 111 Abs. 2 [X.] bei den Bestimmungen des dritten Teils des [X.]es und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Dieser Anwendungsvorrang dient der Vermeidung sowohl von Überschneidungen materiell-rechtlicher Verbote als auch von [X.] der Kartell- und Regulierungsbehörden (BT-Drucks. 15/3917, [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 2012 - [X.] 105/10, [X.]/[X.] 3625 Rn. 18 - Stromnetznutzungsentgelt V). Die Anforderungen an den Netzbetreiber nach den §§ 11 bis 28a [X.] wie auch die Bestimmung des verbotenen Missbrauchs der Stellung als Netzbetreiber und seiner Rechtsfolgen nach den §§ 30 bis 33 [X.] werden allein den Regelungen des [X.]es unterworfen ([X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 105; vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2009 - [X.], [X.]/Recht und Steuern 2009, 47 Rn. 3).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anwendung der §§ 19, 20 [X.] und damit der [X.] Eingriffsbefugnisse auf den Sachverhalt, den das [X.] der Verfügung zu Grunde gelegt hat, nicht ausgeschlossen.

aa) § 30 Abs. 1 Satz 1 [X.] verbietet Betreibern von [X.] den Missbrauch ihrer Marktstellung. Ob deshalb grundsätzlich abschließend nach dieser Vorschrift und nicht nach §§ 19, 20 [X.] zu beurteilen ist, in welchem Umfang sie [X.] Konzessionsabgaben dem Netzentgelt hinzurechnen können, ohne dadurch ihre Marktstellung in unzulässiger Weise zu missbrauchen (so etwa [X.]/Kalwa, [X.] 2009, 361, 365 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2010, 139, 144; [X.], [X.], 1249, 1252 f., 1257 ff.; vgl. [X.], Sondergutachten Energie 2011, BT-Drucks. 17/7181, [X.]), kann offen bleiben. Denn auf eine Ausnutzung der Marktstellung als Netzbetreiber ist der Gegenstand der angefochtenen Verfügung nicht beschränkt.

Die Verfügung beanstandet einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung auf dem sachlichen Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von (öffentlichen) Wegen zu Zwecken der Gasversorgung. Die [X.], die alleinige Anteilsinhaberin der Betroffenen ist, besitzt auf diesem Markt im [X.]gebiet ein Monopol. Sie ist bei der Verwertung ihres Wegerechts an die §§ 19, 20 [X.] gebunden, die ihr eine ungerechtfertigte Zugangsverweigerung ([X.], Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2581 Rn. 15 ff. - Neue Trift) wie auch sonstigen Missbrauch, insbesondere die Erhebung missbräuchlich überhöhter Konzessionsabgaben, verbieten ([X.], aaO 1252 f.; [X.]/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des [X.] und [X.] Wettbewerbsrechts, S. 62 f.). § 46 Abs. 5 [X.] stellt dies klar. Die wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts durch die [X.] ist nicht Gegenstand der Regelung des [X.] nach §§ 11 ff. [X.], sondern der Bestimmungen in §§ 46, 48 [X.], die außerhalb des dritten Teils des [X.]es stehen. Jedenfalls in Bezug auf diesen Markt bleibt § 19 [X.] anwendbar.

bb) Die Betroffene ist mit Blick auf die vom [X.] untersagte Berechnung von Konzessionsabgaben auch Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots.

(1) Kartellrechtliche Maßnahmen, welche den Missbrauch des kommunalen Wegerechts betreffen, können sich zumindest dann gegen den Netzbetreiber und die Erhebung von Konzessionsabgaben durch diesen richten, wenn er eine wirtschaftliche Einheit mit der [X.] bildet. Die Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Netzentgelt stellt sich in einem solchen Fall als Verwertung des bei der [X.] monopolisierten öffentlichen Wegerechts dar, weil die [X.] die Konzessionsabgaben - als durchlaufenden Posten - durch den von ihr beherrschten ausschließlichen [X.] und Netzbetreiber einziehen lässt. Eine eigenständige Bedeutung kommt der Stellung des Netzbetreibers, an die § 30 Abs. 1 [X.] anknüpft, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter diesen Umständen nicht zu. Nach dem Rechtsgedanken der [X.] des § 36 Abs. 2 [X.], die nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2009 - [X.], [X.]/[X.] 2739 Rn. 15 mwN - [X.]), erstreckt sich die Monopolstellung auf dem Markt für kommunale Wegerechte in einem solchen Fall auch auf den im Sinne des § 36 Abs. 2 [X.] mit der [X.] verbundenen Netzbetreiber.

(2) Die [X.] ist alleinige Inhaberin der Betroffenen, welche in [X.] unter Nutzung des nur ihr eingeräumten Rechts zur Benutzung öffentlicher Wege die [X.] anbietet. Letztere beruft sich für die Hinzurechnung von Konzessionsabgaben auf den Konzessionsvertrag mit der [X.], an die sie jene Beträge in voller Höhe abführt. Da sie vom [X.] in dieser Eigenschaft als verlängerter Arm der [X.] in Anspruch genommen wird, findet der in § 111 Abs. 1, 2 [X.] als Ausnahme konzipierte Ausschluss der §§ 19, 20 [X.] keine Anwendung.

3. Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die angegriffene Verfügung auch im Übrigen für rechtmäßig erachtet. Dabei ist unerheblich, dass das Beschwerdegericht die Prüfung anhand des Maßstabs des § 30 [X.] vorgenommen hat. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass seine Erwägungen auf § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] in gleicher Weise zutreffen. Nach dieser Vorschrift ist es marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Dagegen hat die Betroffene verstoßen.

a) Die Betroffene rechnet ihren Netznutzungsentgelten Konzessionsabgaben hinzu, die - soweit vom [X.] beanstandet - unzulässig überhöht sind.

aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, darf für Gasdurchleitungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, nur die im Konzessionsvertrag vereinbarte und nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 [X.] beschränkte Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden erhoben und auf den Netznutzer umgelegt werden.

(1) Die zulässigen [X.]stbeträge für Konzessionsabgaben unterscheiden sich gemäß § 2 Abs. 2, 3 [X.] je nachdem, ob [X.] oder Sondervertragskunden beliefert werden. Bei der Abgrenzung dieser Kundengruppen stellen die mit dem [X.] des [X.] vom 7. Juli 2005 ([X.]) geschaffenen Regelungen in § 1 Abs. 3, 4 [X.] nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Lieferverhältnisses ab.

(a) [X.] im Sinn der Verordnung sind nach § 1 Abs. 3 [X.] Kunden, die auf Grund von Verträgen nach den §§ 36 und 38 sowie § 115 Abs. 2 und § 116 [X.] beliefert werden. Abgesehen von den letztgenannten Übergangsregelungen und den Fällen der Ersatzversorgung (§ 38 [X.]) handelt es sich um Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 [X.]), die ein Grundversorger im Rahmen der Grundversorgung (§ 36 [X.]) beliefert. Alle übrigen Kunden sind gemäß § 1 Abs. 4 [X.] Sondervertragskunden. Auch dem Grundversorger steht es frei, mit Haushaltskunden Verträge nach § 41 [X.] außerhalb der Grundversorgung zu schließen. Maßgeblich für die Einordnung des Versorgungsvertrags ist, ob das Versorgungsunternehmen die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen seiner Versorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 [X.] oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 59 Rn. 13 ff.; vom 22. Februar 2012 - [X.], [X.]/[X.] 3569 Rn. 35, jeweils zu § 1 [X.]/[X.] und mwN).

(b) Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung sind danach im Grundsatz [X.] Verordnung noch auf Grund einer Vereinbarung im Konzessionsvertrag als [X.] im Sinn des § 1 Abs. 3 [X.] zu behandeln ([X.], Urteil vom 24. Mai 2012 - [X.], [X.], 1, 2; [X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 157 f.; [X.], [X.], 201, 210 f.; vgl. [X.], aaO 1259 [X.]. 57; einschränkend [X.], [X.], 6, 10; aA [X.], [X.] 2011, 412, 413 ff.; [X.], Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S. 199 ff.).

Die Unterscheidung bei den [X.]stsätzen für Konzessionsabgaben entstammt zwar der Überlegung, gewerbliche Abnehmer als typische Sondervertragskunden würden mit Elektrizität regelmäßig über Mittelspannungs- und Hochspannungsnetze versorgt, für deren Verlegung öffentliche Verkehrswege weniger in Anspruch genommen würden als für das Niederspannungsnetz, über das Haushaltskunden typischerweise versorgt würden ([X.]. 686/91 [X.]; kritisch Salje, [X.], § 48 Rn. 53). Ein entsprechender Zusammenhang mag für Gaslieferungen über Hochdruck- oder Niederdruckleitungen bestehen (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21 f.). Indes war eine Unterscheidung unmittelbar nach dem Abnahmeverhalten schon beim [X.]ass der [X.] vom 9. Januar 1992 ([X.]) nicht gewollt ([X.]. 686/91, [X.]). Dass § 41 [X.] in der Aufzählung des § 1 Abs. 3 [X.] nicht genannt ist, ist daher kein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.

Die Ausnahmebestimmung in § 2 Abs. 7 [X.], wonach Stromlieferungen an Kleinstabnehmer bis zu den dort genannten Leistungs- und Verbrauchsgrenzen unbeschadet des § 1 Abs. 3, 4 [X.] konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an [X.] gelten, bestätigt dies ([X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 158 f.). Sie soll die Auswirkungen der Umwandlung von [X.] in [X.] begrenzen. Auf eine entsprechende Regelung für den [X.], wo insbesondere in der Heizgasversorgung [X.] weit verbreitet waren ([X.]/[X.], [X.], § 2 Rn. 30 [X.]. 43), hat der Verordnungsgeber bewusst verzichtet, um die unterschiedlichen Positionen im Wettbewerb zu den [X.] in den verschiedenen Versorgungsgebieten zu berücksichtigen und das Konzessionsabgabevolumen nicht zu verändern ([X.]. 358/99, [X.], 7; vgl. BT-Drucks. 15/3917, [X.] f.). Überlegungen, im Rahmen der zweiten Novellierung des [X.] eine ähnliche Bestimmung für den [X.] zu schaffen ([X.]. 248/1/05 (neu), [X.]), sind nicht weiterverfolgt worden.

(2) Für [X.] Dritter bestimmt § 2 Abs. 6 Satz 1 [X.], dass im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und [X.] Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden können, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch verbundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Sie können nach § 2 Abs. 6 Satz 2 [X.] dem Netzentgelt hinzugerechnet werden. Auch insoweit entscheidet die Natur des Lieferungsvertrags über die Vergleichbarkeit des Falls und damit den anzuwendenden Konzessionsabgabensatz.

Beliefern Dritte Sondervertragskunden, so ist maßgeblich, welche Konzessionsabgabe der Netzbetreiber nach dem Konzessionsvertrag zu zahlen hat, wenn er selbst Sondervertragskunden beliefert. Dies gilt auch, wenn der Netzbetreiber eventuellen eigenen Energiekunden (derzeit) nur Tarifverträge anbietet ([X.]/Mohr/Wolf, aaO [X.]5 f.; [X.]/[X.]/Hermeier, et 2010, [X.], [X.], 90 f.; [X.], Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, [X.]. 10 Rn. 121; Wolf, [X.] 2012, 53, 54; wohl auch [X.], aaO 1259 f.; [X.], aaO Rn. 39). Der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht, für [X.] ergebe sich aus § 2 Abs. 6 [X.], dass Konzessionsabgaben bis zu dem für die Belieferung von [X.] im Konzessionsvertrag vereinbarten Satz berechnet werden könnten, soweit der [X.] selbst in „energiewirtschaftlich“ vergleichbaren [X.] ausschließlich Tarifverträge anbiete (vgl. [X.], [X.], 256, 257; [X.], Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 3. Aufl., Stand November 2010, [X.] § 2 Abs. 6 [X.]. 1; [X.]/Kalwa, aaO 364 f.; ähnlich [X.], aaO 11 f.; [X.]/[X.], [X.] 2007, 117, 118 f.; Tittel/[X.], [X.], 368, 371 ff.; [X.]/[X.], [X.]; [X.], [X.], 72 f.), ist das Beschwerdegericht zu Recht nicht gefolgt.

(a) Die Vorschrift des § 2 Abs. 6 [X.] wurde mit der [X.] zur Änderung der [X.] vom 22. Juli 1999 ([X.] I [X.]69) eingefügt, um die Gleichbehandlung der Netznutzer im [X.] zu sichern und die Konzessionsabgaben im Verhältnis zwischen dem Netzbetreiber und anderen Anbietern bei der Belieferung von [X.] mit Energie wettbewerbsneutral auszugestalten. Für die Höhe der Konzessionsabgaben im Wettbewerb sollte bei Lieferungen Dritter nicht mehr entscheidend sein, ob Energie im Rahmen eines Tarif- oder Sonderkundenvertrags geliefert wird, sondern welche Konzessionsabgabe entsprechend dem mit der [X.] geschlossenen Konzessionsvertrag bei Belieferung durch den bisherigen Lieferanten anfallen würde. Bei Lieferungen anderer Versorger sollte § 2 Abs. 6 [X.] ermöglichen, die höhere Konzessionsabgabe für [X.] zu erheben, wenn der Konzessionsvertrag bestimmte, dass das netzbetreibende Versorgungsunternehmen seine Kunden nach Tarifbedingungen versorgt ([X.]. 358/99, [X.] ff., 6 f.).

(b) Nach der zweiten Novellierung des [X.] ist indessen der Charakter des jeweiligen Liefervertrags auch im Rahmen des Vergleichs nach § 2 Abs. 6 [X.] unabhängig von der Gestaltung der Versorgungstarife des Netzbetreibers entscheidend. Diese Auslegung der mehrdeutigen Vorschrift bringt ihren vom Normgeber festgelegten Sinn und Zweck unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung, nachdem die Norm vom Gesetzgeber in einen anderen [X.] gestellt worden ist. Sie ist daher notwendig und auch zulässig (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2002 - [X.], [X.]Z 153, 173, 181; [X.] 96, 375, 394; 82, 6, 12; 34, 269, 288 f.; [X.], NJW 2006, 3409). Dies hat das Beschwerdegericht mit Blick auf die [X.] des Tarif- und des Sonderkundenbegriffs in § 1 Abs. 3, 4 [X.], mit denen die [X.] an die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen angepasst wurde (BT-Drucks. 15/3917, [X.]), zutreffend erkannt.

Bei der Einführung von § 2 Abs. 6 [X.] ging der Verordnungsgeber davon aus, dass häufig im Konzessionsvertrag mit der [X.] entschieden werde, ob die Heizgasversorgung als Tarif- oder als Sondervertragslieferung erfolge ([X.]. 358/99, [X.]). Er wollte verhindern, dass ein an diese Entscheidung gebundenes Energieversorgungsunternehmen gegebenenfalls höhere Konzessionsabgaben hinnehmen muss als seine Wettbewerber. Nach heute geltendem Recht besteht dieses Problem nicht. Die [X.] vergibt - spätestens seit der zweiten Novellierung des [X.] - kein Recht zur Versorgung von [X.] mit Energie mehr. Sie räumt lediglich dem Netzbetreiber ein Recht zur Wegenutzung ein (BT-Drucks. 15/3917, [X.]; [X.], Festschrift [X.], [X.], 103; [X.], aaO Rn. 403), ohne die Ausgestaltung der Lieferbeziehungen bestimmen zu können (vgl. BT-Drucks. 15/4068, [X.]; [X.], aaO 1256; [X.], [X.], 201, 211; [X.]/Mohr/Wolf, aaO S. 158; s.a. § 46 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Ohnehin kann die [X.] im Konzessionsvertrag mit dem Netzbetreiber keinen Einfluss auf den nun entflochtenen Energievertrieb (§§ 6 ff. [X.]) nehmen.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde behält die Vorschrift des § 2 Abs. 6 [X.] bei dieser gewandelten Auslegung einen sinnvollen, dem Willen des [X.] entsprechenden Inhalt. Sie dient weiter der Klarstellung, dass Konzessionsabgaben auch in Bezug auf [X.] Dritter vereinbart werden können. Darüber hinaus beschränkt sie zusätzlich zu § 2 Abs. 2, 3 [X.] solche Konzessionsabgaben auf die für eigene Lieferungen des Netzbetreibers vereinbarten Sätze. Sie verwirklicht im neuen rechtlichen Rahmen die Gleichbehandlung der Netznutzer im Verhältnis zum [X.] und die [X.] der Konzessionsabgaben. Dem Grundversorger steht es frei, Haushaltskunden auch [X.] anzubieten und sich bei Kunden, die Belieferung im Wege der Grundversorgung beanspruchen, durch Abwälzung der höheren Konzessionsabgabe schadlos zu halten. Die unterschiedliche Höhe der Konzessionsabgabe benachteiligt ihn daher im Wettbewerb nicht. Würde hingegen § 2 Abs. 6 [X.] vertikal integrierten kommunalen [X.] ermöglichen, ohne eigenen Nachteil durch einen Verzicht auf Sonderkundenangebote das [X.] aller Netznutzer anzuheben, liefe dies dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, eine preisgünstige Energieversorgung bei wirksamem Wettbewerb zu fördern (§ 1 Abs. 1, 2 [X.]; vgl. [X.], aaO 1259 f.).

Dass nach alledem das Konzessionsabgabevolumen im [X.] sinken könnte, ist nicht entscheidend. Der Gesetzgeber hat dagegen - anders als im Strombereich (vgl. die Anpassung in § 2 Abs. 7 [X.]) - keine Vorkehrungen getroffen. Soweit im Gesetzgebungsverfahren betont worden ist, dass das Konzessionsabgabeaufkommen nicht tangiert werden soll, betraf dies einerseits § 2 Abs. 7 [X.] (BT-Drucks. 15/3917, [X.] f.; 15/4068 S. 10) und andererseits den Umstand, dass die Konzessionsabgabe nicht deshalb gekürzt werden kann, weil sie nur Gegenleistung für die Einräumung des Wegerechts und nicht auch - wie noch nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 - für ein Recht zur Versorgung ist (BT-Drucks. 15/3917, [X.]; [X.], [X.] 2005, 197, 201). Im Übrigen sind die [X.]stsätze nicht geändert worden. Die im Wortlaut mehrdeutige Regelung in § 2 Abs. 6 Satz 1 [X.] (weiterhin) im Sinn eines Vergleichs auf Grund der Tarifstruktur des [X.]s zu verstehen, ist weder erklärter Wille des Gesetzgebers noch ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Konzessionseinnahmen. Denn nach der Entflechtung der Energiewirtschaft erlegt § 36 Abs. 2 [X.] die Grundversorgungspflicht dem Unternehmen auf, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Ob es sich dabei um den Netzbetreiber handelt, hängt von den örtlichen Entwicklungen auf dem Markt der Versorgung von [X.] mit Energie ab (vgl. BT-Drucks. 15/3917, [X.]; [X.], aaO [X.]. 1 Rn. 44 f. mwN). Im Fall der Grundversorgung durch einen [X.] führte die von der Rechtsbeschwerde geforderte Auslegung dazu, dass für Lieferungen an [X.] nur die niedrigere Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden zu erheben wäre, weil der Netzbetreiber dann nur über solche Kunden verfügen kann. Für den Vergleich nach § 2 Abs. 6 [X.] sind gerade nicht die [X.] des Grundversorgers heranzuziehen (aA Tittel/[X.], aaO 372 f.). Damit würde keine Regelungslücke gefüllt, sondern die insoweit eindeutige Bestimmung durch eine andere ersetzt. Dafür streitet auch nicht das vorrangige Ziel der Vorschrift, die Konzessionsabgaben wettbewerbsneutral zu gestalten.

bb) Danach durfte die Betroffene Konzessionsabgaben ihren Gasnetzkunden nur bis zu dem für Lieferungen an Sondervertragskunden im Konzessionsvertrag vereinbarten [X.]stsatz nach der [X.] in Rechnung stellen, der nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 [X.] 0,03 Cent je Kilowattstunde beträgt. Ihre darüber hinausgehenden Forderungen waren unberechtigt.

b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die beanstandete Abrechnungspraxis die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise beeinträchtigt.

aa) Die Betroffene beeinträchtigt die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Gaslieferanten. Eine Beeinträchtigung im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] kann sich aus jeder nachteiligen Beeinflussung der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit eines anderen Unternehmens ergeben ([X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., [X.] § 19 Rn. 144), sei es auf demselben oder einem anderen als demjenigen sachlichen Markt, auf dem der Missbrauch erfolgt (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2004 - [X.], [X.]Z 158, 334, 338 f. mwN - [X.]). Sie kann etwa darin liegen, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen den Zugang zu seinem Angebot an unzulässige Bedingungen knüpft (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juni 2010 - [X.], juris Rn. 35 - Überlassung von Basisdaten) und dadurch die Wettbewerbsstellung anderer Unternehmen schwächt. Diese Fallkonstellation liegt hier vor. Indem die Betroffene anderen Gaslieferanten unzulässig überhöhte Beträge für Konzessionsabgaben berechnet, begrenzt sie deren Möglichkeiten auf dem nachgelagerten Markt für die Belieferung von [X.] mit Gas. Die konkurrierenden Gaslieferanten sind gezwungen, entweder eine Schmälerung der Gewinnspanne hinzunehmen oder diese Kosten auf den Gaspreis umzulegen.

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung für den Wettbewerb auf dem Markt erheblich ist.

(1) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dafür genüge, dass ein bestimmtes Verhalten erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führe, ohne dass es auf den Eintritt erheblicher Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur ankomme. Die Differenz zwischen Tarif- und Sonderkundenkonzessionsabgabe sei zur Verdrängung oder Abschreckung von Wettbewerbern geeignet. Für die Betroffene bedeuteten höhere Konzessionsabgaben lediglich, dass diese anstelle eines entsprechenden Gewinns an die [X.] abgeführt würden.

(2) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Unrecht wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Beschwerdegericht habe keine spürbaren Auswirkungen auf dem Markt für die Belieferung von Gaskunden festgestellt. Darauf kommt es nicht an. Vielmehr genügt es, wenn der betroffene wettbewerbliche Aktionsparameter zur Beeinträchtigung der Marktverhältnisse objektiv geeignet ist (KG, [X.]/[X.] 3124, 3129 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 2. Aufl., [X.] § 19 Rn. 65 mwN). Diese Voraussetzung erfüllt das gegenständliche Verhalten.

Das Beschwerdegericht hat - von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandet - festgestellt, dass die Differenz zwischen den Konzessionsabgaben für [X.] und für Sondervertragskunden einen Anteil von einem Sechstel (Gas für Kochen und Warmwasser) beziehungsweise einem Fünfzehntel (Heizgas) der mengengewichteten Gaspreise für Haushaltskunden in den Jahren 2006 bis 2008 nach Abzug unbeeinflussbarer Kosten der Gaslieferanten und damit einen erheblichen Teil [X.] der Gasanbieter ausmachte. Es hat zu Recht die besonderen Umstände des Falls hervorgehoben, die in der vertikalen Integrierung von kommunalem Wegenetz, [X.] und [X.] wurzeln. Anders als die [X.]ssparte der Betroffenen, die mit der Gläubigerin der Konzessionsabgaben zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist, müssen deren Wettbewerber die hohe Konzessionsabgabe ohne Kompensation tragen. Danach ist die Annahme, das beanstandete Verhalten beeinträchtige die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise, rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Zur Rechtfertigung kann die Betroffene sich nicht auf § 7 Abs. 2 des [X.] berufen. Diese Vertragsbestimmung ist ebenso offen formuliert wie § 2 Abs. 6 [X.] und daher im Einklang mit den normierten Grenzen auszulegen. Im Übrigen könnte die gemeindeeigene Betroffene den Missbrauchsvorwurf nach § 36 Abs. 2 [X.] nicht ausräumen, indem sie auf rechtswidrige [X.] mit der [X.] verwiese.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 [X.].