Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2005, Az. 1 StR 344/05

[X.]/05
vom 11. Oktober 2005 in der Strafsache gegen

1. 2. 3.

wegen zu 1. u. 3.: bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2. unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge
- 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 11. Oktober 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]wird das Urteil des [X.] hinsichtlich der [X.] dahin geändert, dass a) die zu Lasten der Angeklagten [X.]und [X.]

getroffenen Verfallsanordnungen entfallen, b) zu Lasten des Angeklagten [X.]der Verfall von 466.500 Euro und zu Lasten des Angeklagten [X.] der Verfall von 541.500 Euro angeordnet wird. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Angeklagten [X.] , [X.]und [X.] haben die Kosten ih-rer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:

Das [X.] hat die Angeklagten [X.]

und [X.] wegen umfangreicher Betäubungsmittelstraftaten zu langjährigen Gesamtfreiheitsstra-fen von zehn Jahren bzw. sieben Jahren sechs Monaten sowie die [X.] 3 - ten [X.]und [X.] zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bzw. fünf Jahren sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es den Verfall verschiedener Geldbe-träge angeordnet. Die Rechtsmittel der Angeklagten [X.]

, [X.]und [X.]erreichen mit der erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnungen ei-nen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 17. August 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Hinsichtlich der Verfallsanordnungen hat der [X.] ausgeführt: "Die zu Lasten des Angeklagten [X.] getroffene Verfallsanord-nung kann nicht bestehen bleiben. Sie muss insgesamt entfallen, da sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt. Unter [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist zu verstehen, dass tatsächlich 'etwas' erlangt ist; nicht erfasst ist, was der Täter nur er-langen wollte; ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs kann nicht für verfallen erklärt werden ([X.], 82 Nr. 2; Tröndle/[X.], StGB 52. Aufl. § 73 Rdnr. 9 m. w. N.). Die infolge Sicherstellung des Rauschgifts zunichte gemachte Gewinnaussicht des Angeklagten [X.]und des Mitangeklagten [X.]konnte daher nicht für ver-fallen erklärt werden. Für den Verfall des Wertersatzes nach § 73 a Satz 1 StGB war ebenfalls kein Raum. Zwar erfolgt Wertersatzverfall, soweit der Verfall nicht mög-lich ist, jedoch wird vorausgesetzt, dass der Täter zunächst 'etwas' im Sinne des § 73 StGB erlangt hat ([X.], 198, 199). - 4 - Die zu Lasten des Angeklagten [X.] getroffene Verfallsanordnung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrecht erhalten werden, dass er als Mitglied der '[X.] in erheblichem Maße [X.] über beträchtliche Geldbeträge hatte ([X.], 32). Denn der Beschwerdeführer ist wegen der sonstigen ihm zur Last geleg-ten Straftaten freigesprochen worden ([X.]; vgl. BGHSt 28, 369 - unten -). Die zu Lasten des Angeklagten [X.]getroffene Anordnung des Verfalls von 58.500,00 • kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das im Fall 31 transportierte Rauschgift (13 kg Marihuana) wurde beschlagnahmt. Dass der Angeklagte [X.] sonst Mitverfügungsgewalt an [X.] erlangt hat, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht, wäre auch unbeachtlich (vgl. wiederum BGHSt 28, 369). Bei der zu Lasten des Angeklagten [X.] getroffenen Verfallsanordnung hat das [X.] die gesamtschuldnerische Haftung dieses [X.] zusammen mit den Angeklagten D.

B. und [X.]berücksichtigt und aufgrund der (im Fall 31 nicht erlangten) [X.] des Beschwerdeführers einen Betrag von 58.500,00 • in Ansatz gebracht ([X.]). Da sich die Gewinnerwartung im Fall 31 nicht realisiert hat, konnten die für diesen Fall zu erwartenden Rausch-gifterlöse in Höhe von 58.500,00 • auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuldnerschaft (vgl. dazu [X.] 2003, 880 - oben -) in Ansatz gebracht werden. Was die Verfallsanordnung zu Lasten des Angeklagten [X.]

im Übrigen angeht, tragen die Feststellungen die Annahme des [X.]s, er habe in den sonstigen Fällen wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über - 5 - die Rauschgifterlöse gehabt, so dass auf der Grundlage der Rechtspre-chung des [X.] zu Recht Gesamtschuldnerschaft (ge-meinsam mit dem Angeklagten [X.] ) angenommen werden durfte. Dies rechtfertigte es, von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten [X.] in Höhe von rechnerisch 581.500,00 • auszuge-hen. Im Fall 30 ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden, dass 10 kg Ecstasy auch gewinnbringend verkauft werden konnten, doch ver-steht sich dies von selbst. Den Erwägungen des [X.]s zur Verfallsanordnung gegen den Angeklagten [X.] ist zu entnehmen, dass es den für verfallen zu erklä-renden Betrag gemäß § 73 c StGB um 40.000,00 • ermäßigen wollte. Die Verfallsanordnung bedarf daher lediglich insofern der Berichtigung, als von dem für verfallen erklärten Betrag von 600.000,00 • ein Betrag von 58.500,00 • (für den Fall 31 der Urteilsgründe) abzuziehen sind. Demgemäß ist der Ausspruch über den Verfall zu Lasten des Angeklag-ten [X.] dahin zu berichtigen, dass in seinem Fall 541.500,00 • für ver-fallen erklärt werden. Soweit der Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) den Angeklag-ten [X.]betrifft, ist er i. S. des § 357 StPO von den gleichen
Rechtsfehlern betroffen, die zur Aufhebung der Verfallsanordnung ge-gen die Angeklagten [X.]und [X.] führen müssen. Im Fall des Angeklagten [X.]rechtfertigt sich aufgrund der Erwägungen zur Verfallsanordnung und zur Anwendung des § 73 c StGB eine Ermä-ßigung des [X.] von 660.000,00 • um 135.000,00 • sowie 58.500,00 •, so dass im Ergebnis ein Verfall in Höhe von 466.500,00 • - 6 - auszusprechen ist. Der Zurückverweisung an das [X.] bedarf es bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht. Die Verfallsanordnungen gegen den Angeklagten D.

B. und den Angeklagten [X.] stehen nur scheinbar in einem Missverhältnis. Im Falle des Angeklagten [X.] hat die [X.] aus rechtlich nicht angreifbaren, wenn auch schwer nachvollziehbaren Erwägungen ledig-lich eine Ermäßigung des [X.] um 40.000,00 • für gerechtfer-tigt gehalten, während sie dem Angeklagten D.

B. einen Be-trag von 150.000,00 • gut gebracht hat". Dem schließt sich der Senat an. Nack Kolz Hebenstreit

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