Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2009, Az. 4 StR 102/09

[X.] vom 12. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 12. Mai 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. September 2008 - auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten [X.] - mit den Feststellungen aufgehoben, soweit gegenüber dem [X.] und dem früheren Mitangeklagten als Gesamt-schuldner der Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 • (achtzigtausend Euro) angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] als Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 • angeord-net. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete [X.] des Angeklagten führt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von [X.] zur Aufhebung und Zurückverweisung, im Übrigen ist sie aus den Gründen 1 - 3 - der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklag-te [X.] im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 auf-grund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 Fällen von einem Unbe-kannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Mari-huana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf. Sie veräußerten das Rauschgift zu einem Mindestpreis von 4000 • pro Kilogramm. 2 1. Zur Begründung der Anordnung des [X.] hat das Land-gericht ausgeführt, der Angeklagte und der Mitangeklagte [X.] hätten aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Be-rücksichtigung eines [X.] von 500 • pro Kilogramm [X.] 4000 • pro Kilogramm erlangt. Damit würden der Angeklagte und sein [X.] für einen Gesamtbetrag in Höhe von 160.000 • gesamtschuldnerisch haf-ten. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der Täter eine unbillige Här-te dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 • angemessen Rechnung getragen werde. 3 2. Diese Ausführungen tragen die Anordnung des [X.] nicht. 4 a) "[X.]" im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Ver-fügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat ([X.], 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. März 2007 Œ 4 StR 544/06). Bei mehreren [X.] - 4 - ten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurech-nung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die [X.] darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfü-gungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tat-sächlich hatte ([X.] aaO; vgl. auch [X.] NStZ-RR 2007, 121). Die bloße An-nahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen ([X.], Urteil vom 26. März 2009 Œ 3 [X.]). b) Im vorliegenden Fall hat das [X.] die Menge der von den [X.] im Tatzeitraum mit Gewinn veräußerten Betäubungsmittel sowie die Höhe der mit den Geschäften erzielten Erlöse unter Berücksichtigung eines [X.] durch Schätzung gemäß § 73 b StGB festgestellt. Ob und in welcher Höhe jeder der Tatbeteiligten für sich oder beide gemeinschaftlich Ver-fügungsgewalt über die Rauschgifterlöse haben sollten bzw. tatsächlich ausüb-ten, wird damit nicht belegt. Tragfähige Anhaltspunkte für Mitverfügungsgewalt ergeben sich auch nicht aus den über Vernehmungsbeamte der Polizei einge-führten Aussagen des gesondert verfolgten Mittäters B. , des Zeugen Z. sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in den Urteilsgründen mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil [X.] wiedergegebenen [X.] die Annahme von mittäterschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklag-ten und dem Mitangeklagten [X.] beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihua-na im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen über Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserlöse ergeben sich daraus aber nicht. Die vom [X.] angenommene Mitverfügungsgewalt am [X.] - 5 - lös versteht sich angesichts der in den Urteilsgründen als "überragend" bewer-teten Stellung des Mitangeklagten [X.] als "Großdealer" im Verhältnis zu den übrigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal [X.] neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche auch allein durchführte und dabei größere Mengen Rauschgift zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf erwarb. c) Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den früheren Mitangeklagten [X.]
zu erstrecken (vgl. [X.]R StGB § 73 Gewinn 2). 7 [X.] Frau Richterin am [X.] Solin-Stojanovi ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben [X.][X.]