Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.12.2010, Az. 10 AZR 710/09

Die Parteien streiten noch über Mindestbeitragsansprüche für den Zeitraum von Januar 2002 bis einschließlich November 2004.

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes in der Rechtsform einer AG ([X.]). Sie ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien und nach den allgemeinverbindlichen tariflichen Regelungen Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Beklagte, die nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände des Baugewerbes ist, unterhält seit dem 4. September 2000 einen Betrieb, der im Gewerberegister mit „Ausführung sämtlicher Erdarbeiten“ eingetragen ist. Im [X.] der [X.] gab sie zur ausgeübten betrieblichen Tätigkeit an: Wiederherstellung von Pipeline-Oberflächen (78 %), [X.] (12 %), [X.] für die Landwirtschaft (5 %) und Abbrucharbeiten (5 %). Im Rahmen ihrer Internetpräsenz bezeichnet sie sich abwechselnd als „Erdbaubetrieb“, „Tiefbaubetrieb“, „Baggerunternehmen“ oder „Erdbauunternehmen“.

Die Klägerin hat vorgetragen, die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend, dh. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, Erdaushub- und Erdbewegungsarbeiten mittels Baggern und Handarbeit zum Aushub und zur Wiederverfüllung von Gräben für Rohrleitungen durchgeführt. Daneben seien Tiefbauarbeiten erfolgt und Baumaschinen (Bagger) seien mit Bedienpersonal zur Erbringung der zuvor beschriebenen Arbeiten sowie zu [X.] vermietet worden.

Im Übrigen hat sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zur Wiederherstellung von Pipeline-Oberflächen hilfsweise zu eigen gemacht. Bei den so bezeichneten Tätigkeiten handle es sich sowohl um Erdbewegungsarbeiten iSv. [X.] als auch um Rohrleitungstiefbau. Die Beklagte werde schon bei der Herstellung des Rohrgrabens tätig, indem sie die obere Schicht des herzustellenden Rohrgrabens wegbaggere. Damit stelle sie einen Teil des Rohrgrabens her. Hauptziel der Tätigkeit sei die Herstellung der unterirdisch geführten Rohrtrasse, mit der die Lagerung unterschiedlich wertvoller Bodenschichten, auch weil gesetzlich geboten, zwangsläufig einhergehe. Die Oberfläche werde nicht gestalterisch verändert, sondern lediglich in ihren früheren Zustand zurückversetzt.

Die Beklagte hat [X.] beantragt. Bei der Wiederherstellung von Pipeline-Oberflächen sei ihre ausschließliche Aufgabe, vor der Verlegung von Rohrleitungen auf landwirtschaftlichen Flächen durch andere Unternehmen zunächst den Mutterboden, eine ca. 30 cm dicke Schicht, abzutragen, diesen isoliert zu lagern und ihn nach Verlegung der Rohrleitungen und dem Verfüllen der unteren Bodenschichten wieder aufzutragen. Sie habe weder mit dem Aushub der Gräben noch mit dem Verlegen der Rohrleitungen oder dem Verfüllen von Gräben für Rohrleitungen etwas zu tun. Ihre Tätigkeit, die allein die Herstellung der Nutzbarkeit der betroffenen Flächen für die Landwirtschaft zum Ziele habe, sei landschaftsgärtnerische Tätigkeit im großen Maßstab oder Industrierekultivierung mit Bagger und Raupe statt mit Spaten und Schaufel. Es handle sich um reine Erdbewegungsarbeiten, mit dem Verlegen von [X.] und dem dazugehörigen Tiefbau habe die Beklagte nichts zu tun. Ihr entscheidendes Gepräge erhielten die Arbeiten durch ihre landwirtschaftliche Zielsetzung.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der begehrten Sozialkassenbeiträge nach § 18 Abs. 1, § 22 Abs. 1 [X.]. Die Beklagte hat im streitgegenständlichen Zeitraum einen Baubetrieb iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] unterhalten.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des [X.] hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis [X.] des § 1 Abs. 2 [X.] fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und [X.]erdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., zB Senat 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16). Ebenfalls unerheblich ist, ob im Hinblick auf den Betrieb die gesetzlichen [X.]orschriften zur Teilnahme an der [X.] (§§ 175a, 354 SGB III i[X.]m. [X.]) zur Anwendung kommen. Etwaige von der [X.] in diesem Zusammenhang vorgenommene Einschätzungen sind für die Anwendbarkeit des [X.] nicht maßgeblich (vgl. Senat 2. Juli 2008 - 10 [X.]/07 - Rn. 22, [X.] 2009, 426; 20. März 2002 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe).

Für den Anwendungsbereich des [X.] reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] [X.] genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen (st. Rspr., zB Senat 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16). Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten I[X.] und [X.] genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen ([X.] 15. November 2000 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe).

2. Es kann dahinstehen, ob die im Betrieb der Beklagten ausgeführten Arbeiten als Erdbewegungsarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 10 [X.] anzusehen sind. Erdbewegung ist das Bewegen von Erdmassen bei Bauarbeiten. Allerdings definiert der in der Tarifnorm enthaltene Klammerzusatz abschließend, was Erdbewegungsarbeiten im tarifvertraglichen Sinne sind. Dort sind nicht lediglich Beispielsfälle angeführt (Senat 13. Mai 2004 - 10 [X.] - zu [X.] b der Gründe). Die Beklagte hat zwar Erdbewegungsarbeiten im allgemeinen Sinn ausgeführt, da sie Erdreich entfernt, zwischengelagert und später wieder eingefüllt hat. Dies geschah auch zum Zweck der Ausführung baulicher Tätigkeiten. Ob es sich dabei allerdings um Wegebau gehandelt hat, erscheint nach den Feststellungen des [X.] zweifelhaft. Letztlich kommt es hierauf nicht an, wenn die Beklagte eine andere in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] [X.] genannte Tätigkeit ausgeübt hat. Die Nichterfüllung der abschließend aufgeführten Tatbestandsvoraussetzungen im Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 10 [X.] entfaltet keine Sperrwirkung für die Anwendung anderer Tätigkeitsbeispiele bei Arbeiten der Erdbewegung.

3. Die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Beklagten ist nach deren eigenem [X.]ortrag, den sich die Klägerin hilfsweise zu eigen gemacht hat, dem [X.] gem. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] zuzuordnen.

a) Zu den [X.] im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] gehört das [X.]erlegen und Montieren von [X.], wobei nicht maßgeblich ist, in welchem [X.]erfahren diese Arbeiten durchgeführt werden (zB grabenlose [X.]erlegung: Senat 13. März 1996 - 10 [X.] 721/95 - zu [X.], AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 194 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 80). Ebenso wenig kommt es auf das Material an, soweit es sich noch um Rohrleitungen handelt (zB Rohrsonden aus Kunststoff: Senat 21. Oktober 2009 - 10 [X.] 90/09 - Rn. 23). Soweit die Arbeiten zum Beispiel in [X.] ausgeführt werden, handelt es sich um [X.]arbeiten, während Arbeiten an der Oberfläche und bis zu Hausanschlüssen [X.] sind. Die Tarifvertragsparteien wollten bezüglich der Rohrleitungen sicherstellen, dass sowohl die oberirdische als auch die unterirdische Rohrverlegung mit und ohne dazugehörende Erdarbeiten erfasst wird (Senat 21. Oktober 2009 - 10 [X.] 90/09 - Rn. 22; 26. September 2001 - 10 [X.] 669/00 - zu [X.] der Gründe, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 244 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 110). Werden derartige Tätigkeiten des [X.] ausgeführt, sind ihnen diejenigen Tätigkeiten hinzuzurechnen, die zur sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung „[X.]“ notwendig sind und daher mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Dabei kann es sich beispielsweise um Fuhrleistungen, die [X.]orbereitung der Baustelle oder Blech-, Schlosser- und Installationsarbeiten handeln, soweit sie die Reparatur und [X.]orbereitung der Arbeitsgeräte betreffen (vgl. Senat 13. März 1996 - 10 [X.] 721/95 - zu [X.], aaO).

Tiefbau ist nach allgemeinem Sprachgebrauch ein Zweig der Bautechnik, der Bauarbeiten zu ebener [X.], in oder unter der [X.] umfasst. Hierzu zählen Arbeiten des Erd- und [X.], auch das Ausheben und Wiederverfüllen von Gräben (Senat 13. Mai 2004 - 10 [X.] - zu II 3 d der Gründe; vgl. zum Begriff des [X.]: Senat 26. September 2001 - 10 [X.] 669/00 - zu [X.] der Gründe, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 244 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 110).

b) Nach diesen Grundsätzen führte die Beklagte [X.]arbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] durch.

Das [X.] geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass es sich beim Ausheben und [X.]erfüllen von Gräben für die [X.]erlegung von Rohr- oder Kabelleitungen um eine bauliche Leistung handelt. Der Graben ist - wie die Baugrube - ein Bauwerk, welches nach dem Ende der Bauarbeiten wieder beseitigt ist. Auch die oberste Schicht des Erdreichs, die die Beklagte bewegt und zwischenlagert, bleibt Teil des [X.]. Die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten sind Teil des [X.]erlegens von Pipelines auf landwirtschaftlichen Flächen. Nur durch sie kann den Anforderungen des § 202 Baugesetzbuch genüge getan werden. Die Tätigkeit der Beklagten behält damit trotz der Zielsetzung, landwirtschaftlich nutzbare Flächen zu erhalten, ihre bauliche Prägung und ist untrennbar mit den Arbeiten für die [X.]erlegung von [X.] verbunden. Insoweit unterscheidet sich die Tätigkeit nicht von derjenigen eines sonstigen Tiefbauunternehmens, welches die Gräben für die [X.]erlegung von Rohrleitungen auf anderen Flächen aushebt und wieder verfüllt. Allein die Aufteilung der Arbeiten des [X.] und [X.]erfüllens der Gräben auf mehrere Unternehmen führt nicht dazu, die bauliche Prägung zu beseitigen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Beklagte nur eine ca. 30 cm dicke Erdschicht bewegt und es sich hierbei speziell um den Mutterboden handelt. Soweit die Beklagte den Mutterboden nicht nur im direkten [X.], sondern darüber hinaus in dem Umfang, wie Flächen für die Pipelineverlegung benötigt werden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch diese Tätigkeiten sind als [X.] zu qualifizieren, da es sich um Tiefbauarbeiten handelt, die unmittelbar der [X.]erlegung der Rohrleitung dienen und Teil davon sind.