Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.11.2010, Az. 10 AZR 845/09

Die Parteien streiten über Urlaubskassenbeiträge.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien und erbrachte im streitgegenständlichen Zeitraum [X.]eistungen im Urlaubs-, [X.]ohnausgleichs- und Berufsbildungsverfahren nach den allgemeinverbindlichen tariflichen Regelungen im Baugewerbe. Er war Einzugsstelle für die entsprechenden Beiträge von Unternehmen mit Sitz im Ausland.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Urlaubskassenbeiträge für deren im Kalenderjahr 2002 in [X.] beschäftigte Arbeitnehmer in Anspruch.

[X.] war der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) zunächst in der Fassung vom 20. Dezember 1999 für allgemeinverbindlich erklärt, ab 1. September 2002 in der Fassung vom 4. Juli 2002. Ebenso galt kraft Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 ([X.]) in den Fassungen vom 14. Dezember 2001, 27. Februar 2002 und zuletzt vom 4. Juli 2002. 

[X.] war im Kalenderjahr 2002 mit ca. 80 % der Arbeitszeit der in [X.] eingesetzten Arbeitnehmer als Auftragnehmerin der [X.] ([X.]) auf dem Werksgelände der [X.] in [X.] tätig. Bei der [X.] handelte es sich um ein Unternehmen der industriellen [X.] und Apparatefertigung. [X.] führte an Produktionsanlagen der [X.] Wartungs-, Reparatur- und Revisionsarbeiten aus. Die Bescheide über die Zusicherung von [X.] für die Aufträge der [X.] benennen schlagwortartig folgende Tätigkeiten: [X.] bzw. Montage von Rohrleitungen, Behältern, Rührkesseln, Wärmetauschern; nicht näher spezifizierte Schlosser- und Schweißarbeiten, Schlosser- und Schweißarbeiten an [X.]alterungen, Stahlunterstützungskonstruktionen, Behältern, Pumpen, [X.] usw. [X.] montierte keine Rohrleitungen für neue, erst zu erstellende Rohrleitungssysteme.

Der Auftrag der Beklagten für eine Firma [X.] umfasste Maler-, Anstreicher- und [X.]. Außerdem wurden im [X.] für eine Schlosserei S Schlosserarbeiten und Reparaturen an Stahlpaletten durchgeführt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei im Zeitraum von Januar 2002 bis Dezember 2002 zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren verpflichtet. [X.] habe im Kalenderjahr 2002 in [X.] - aber auch unter Einschluss der nicht in [X.] beschäftigten Arbeitnehmer - arbeitszeitlich überwiegend Rohrleitungsbauarbeiten ausgeführt. Darunter falle auch die Montage von Steuerungselementen, Pumpen, Maschinen, Filtern, Behältern und Ausrüstungen. Der Vortrag der Beklagten lasse nicht erkennen, welche mit dem Oberbegriff Schlosserarbeiten bezeichneten Tätigkeiten vom Rohrleitungsbau auszunehmen seien. Bei den Arbeiten auf dem Gelände der [X.] handele es sich nicht um industriell ausgeführten Rohrleitungsbau, so dass diese Tätigkeiten nicht unter die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] fielen. [X.] sei handwerklich organisiert, sie habe im Durchschnitt mit 25 Arbeitnehmern monatlich für nicht mehr als drei Auftraggeber gearbeitet. Das Montieren von [X.] durch [X.] sei eine handwerkliche Tätigkeit, bei der manuell mit einfachen Werkzeugen wie Schweißgeräten, Schraubenziehern usw. gearbeitet werde. Soweit die Beklagte neben der Montage auch Metallteile gefertigt habe, sei dies aufgrund spezieller Kundenwünsche individuell geschehen.

Die Maler- und Anstreichertätigkeiten zählten zu den Bautätigkeiten, solange nicht dargetan sei, dass § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 [X.] eingreife. [X.] habe nicht vorgetragen, dass sie zu mehr als 50 % ihrer betrieblichen Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten des [X.] ausgeführt habe.

[X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie habe als Auftragnehmerin der [X.] die bestehenden Industrieanlagen kontrolliert und instand gehalten. Bezogen auf ihre Tätigkeit für die [X.] seien allenfalls zu 10 % der Gesamtarbeitszeit Schweiß- und Reparaturarbeiten an bereits vorhandenen Rohrleitungen angefallen. Auf dem Gelände der [X.] seien andere Firmen mit Arbeiten an Rohrleitungen beauftragt gewesen. [X.]. 90 % ihrer dortigen Gesamtarbeitszeit sei darauf entfallen, Reparatur- und Revisionsarbeiten an Gitterrosten, [X.]alterungen, Unterstützungen, Abwurfkästen, [X.], auszutauschenden Behältern, Pumpen, Wärmetauschern, Steuerungen, Ventilen und Weichen auszuführen. Die Wartung dieser Bestandteile habe das Ausmessen, Austauschen, die Montage durch Schweißen sowie [X.] eingeschlossen. Es habe sich ganz überwiegend nicht um Arbeiten an [X.], sondern um Arbeiten an Teilen technischer Anlagen gehandelt. Die vorgelegten Teilleistungsverzeichnisse und -verträge zum Rahmenvertrag der Beklagten mit der [X.] vom 16. November 1998 gäben die geleisteten Arbeiten exakt wieder. Darüber hinaus bestehe eine Mitgliedschaft im Metallverband und die Betriebsabteilung sei inzwischen Mitglied in der Metallinnung [X.].

Ihre Tätigkeit habe sich ausschließlich auf Industrieanlagen bezogen. Daraus folge der industrielle Charakter ihrer Tätigkeit, so dass der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie eröffnet sei. Für die Schweißarbeiten seien keine handwerklichen Kenntnisse erforderlich. Sie habe teilweise 40 Arbeitnehmer gleichzeitig eingesetzt, dies entspreche nicht dem typischen [X.]andwerksbetrieb.

Allenfalls zu 15 % der gesamten Malerarbeiten für die Firma [X.] habe sie [X.] ausgeführt. Die Maler- und Anstreicherarbeiten seien nicht dem Baugewerbe zuzuordnen.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der [X.] kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Es ist nach dem [X.]orbringen der Parteien nicht ausgeschlossen, dass der Betrieb der [X.] unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.] fällt und die Beklagte damit gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] in der für das [X.] geltenden Fassung i[X.]m. § 8 Nr. 15.1 BRT[X.] und § 18 [X.] verpflichtet ist, dem Kläger Beiträge zu leisten.

1. § 1 Abs. 3 Satz 2 aF [X.] verpflichtet einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, der nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die Einziehung von [X.] übertragen ist, diese Beiträge zu leisten, soweit der Betrieb überwiegend Bauleistungen iSv. § 211 Abs. 1 SG[X.]I aF erbringt. Die gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer erfasst aber nur solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, deren Betrieb von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird (st. Rspr., zB [X.] 26. September 2007 - 10 [X.] - Rn. 13, [X.], 1442).

2. Der betriebliche Geltungsbereich des [X.] hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis [X.] des § 1 Abs. 2 [X.] fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen ([X.] 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - zu II 1 b der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264; 20. März 2002 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe). Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und [X.]erdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., zB [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16). Ebenfalls unerheblich ist, ob im Hinblick auf den Betrieb die gesetzlichen [X.]orschriften zur Teilnahme an der [X.] (§§ 175a, 354 SGB III i[X.]m. [X.]) zur Anwendung kommen. Etwaige von der [X.] in diesem Zusammenhang vorgenommene Einschätzungen sind für die Anwendbarkeit des [X.] nicht maßgeblich (vgl. [X.] 2. Juli 2008 - 10 [X.]/07 - Rn. 22, [X.] 2009, 426; 20. März 2002 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe).

Für den Anwendungsbereich des [X.] reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] [X.] genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen (st. Rspr., zB [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16). Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten I[X.] und [X.] genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen ([X.] 15. November 2000 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe).

Selbständige [X.] sind Betriebe im Sinne des Tarifvertrages (§ 1 Abs. 2 Abschn. [X.]I Satz 2 [X.]; zum Begriff zuletzt [X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] - Rn. 14 mwN).

3. Für die Bestimmung, ob ein Betrieb oder eine selbständige Betriebsabteilung im [X.] vorliegt, sind auch im Anwendungsbereich des [X.] die allgemeinen Regelungen des [X.] maßgebend. § 1 Abs. 4 [X.] in der im Jahre 2002 noch gültigen Fassung kann keine Anwendung finden. Diese [X.]orschrift ist vom [X.] (25. Oktober 2001 - [X.]/98 ua. - [X.] ua. - [X.] I 2001, 7884) als gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit beanstandet worden. Der Gesetzgeber hat sie deshalb zum 1. Januar 2004 durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 ([X.] I S. 2848) aufgehoben und auf einen eigenständigen Betriebsbegriff in Bezug auf Arbeitgeber mit Sitz in einem Mitgliedstaat der [X.] verzichtet (BT-Drucks. 15/1515 S. 131). Er hat dabei auch von einer Sonderregelung für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der [X.] abgesehen. Die Anwendung des aufgehobenen § 1 Abs. 4 [X.] durch Organe - auch Gerichte - der Mitgliedstaaten ist nach dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung unzulässig. Dies gilt auch, wenn es sich um Zeiträume vor dem Inkrafttreten der Änderung handelt und der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in einem [X.]-Mitgliedstaat hatte (vgl. [X.] 21. November 2007 - 10 [X.] - Rn. 27, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 297 = EzA [X.] § 1 Nr. 11; [X.] 25. Januar 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 2 [X.] der Gründe, [X.]E 113, 247).

4. Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt in Betracht, dass im Betrieb der [X.] arbeitszeitlich überwiegend [X.] gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] erbracht wurden. Das [X.] hat den Begriff des [X.] nicht zutreffend bestimmt.

a) Zu den [X.] im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] gehört das [X.]erlegen und Montieren von Rohren, wobei nicht maßgeblich ist, in welchem [X.]erfahren diese Arbeiten durchgeführt werden (zB grabenlose [X.]erlegung: [X.] 13. März 1996 - 10 [X.] 721/95 - zu [X.], [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 194 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 80). Ebenso wenig kommt es auf das Material an, soweit es sich noch um Rohrleitungen handelt (zB Rohrsonden aus Kunststoff: [X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.] 90/09 - Rn. 23). Soweit die Arbeiten zum Beispiel in [X.] ausgeführt werden, handelt es sich um Rohrleitungstiefbauarbeiten, während Arbeiten an der Oberfläche und bis zu Hausanschlüssen [X.] sind. Die Tarifvertragsparteien wollten bezüglich der Rohrleitungen sicherstellen, dass sowohl die oberirdische als auch die unterirdische Rohrverlegung mit und ohne dazugehörende Erdarbeiten erfasst wird ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.] 90/09 - Rn. 22; 26. September 2001 - 10 [X.] 669/00 - zu [X.] der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 244 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 110). Werden derartige Tätigkeiten des [X.] ausgeführt, sind ihnen diejenigen Tätigkeiten hinzuzurechnen, die zur sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung „Rohrleitungsbau“ notwendig sind und daher mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Dabei kann es sich beispielsweise um Fuhrleistungen, die [X.]orbereitung der Baustelle oder Blech-, Schlosser- und Installationsarbeiten handeln, soweit sie die Reparatur und [X.]orbereitung der Arbeitsgeräte betreffen (vgl. [X.] 13. März 1996 - 10 [X.] 721/95 - aaO).

Unter den Begriff des [X.] ist auch die Instandhaltung (Reparatur und Sanierung) von Rohrleitungen zu fassen. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] erbringen Baubetriebe Leistungen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Diese Begriffsbestimmung liegt grundsätzlich auch den in Abschnitt [X.] genannten Beispielen zugrunde. Obwohl etwa in Nr. 5 die Betonsanierung gesondert erwähnt wird, können Sanierungsarbeiten auch im Übrigen zum Tätigkeitsbild der in Abschnitt [X.] genannten Beispiele gehören. Die Tarifvertragsparteien haben einer besonders häufig vorkommende bauliche Tätigkeiten erfasst, um damit zu gewährleisten, dass alle anderen [X.]oraussetzungen, die in den Abschnitten I - III genannt sind, nicht nochmals gesondert geprüft werden müssen. So sind zB Maurer- und Fassadenbauarbeiten, die der Sanierung dienen, Arbeiten, die ebenfalls § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 23 und Nr. 12 [X.] unterfallen (vgl. [X.] 3. Dezember 2003 - 10 [X.] 107/03 - zu [X.]).

Berufsrechtlich ordnet die [X.]erordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 ([X.] I S. 1102) den Ausbildungsberuf des [X.]s/der [X.]in dem Baugewerbe zu. Zu den zu vermittelnden Kenntnissen und Fertigkeiten gehören dabei nicht nur das Einbauen (Nr. 10), sondern auch das Sanieren und Instandsetzen von [X.] (Nr. 11). Dabei wird nicht darauf abgestellt, welche Arbeitsmethoden angewandt werden. Der Ausbildungsplan für die Berufsausbildung zum [X.]/zur [X.]in (Anlage 14 zu § 74 der [X.]erordnung vom 2. Juni 1999 über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft) nennt ua. folgende Fertigkeiten und Kenntnisse: [X.] mit Armaturen und Formstücken für den Transport von flüssigen und gasförmigen Medien aus unterschiedlichen Kunststoffen und Stahl herstellen, einbauen und ausrichten, [X.] nach unterschiedlichen [X.]erfahren in grabenloser Weise herstellen. Aufgabe eines [X.]s ist es, [X.] zu bauen, die Wasser, Öl, Gase oder andere Medien dorthin leiten, wo sie benötigt werden. Ein [X.] muss [X.] unterschiedlicher Abmessungen und aus verschiedenen Materialien verlegen können (Blätter zur Berufskunde 1 - II A 506 S. 5). Ihm müssen die [X.]erlege- und [X.]erbindungstechniken der verschiedenen Werkstoffe für die Rohre und damit auch das [X.]erschweißen von Rohrleitungen aus Metall vertraut sein. Er hat die Aufgabe, [X.] nach unterschiedlichen [X.]erfahren vor Korrosion und chemischen Einflüssen zu schützen, Schäden festzustellen, Ursachen zu ermitteln, Maßnahmen zur Schadensbegrenzung zu ergreifen und Sanierungsverfahren zu unterscheiden. Es besteht die Möglichkeit der Spezialisierung als Rohrschweißer (Blätter zur Berufskunde 1 - II A 506 S. 11).

Dementsprechend ist auch das [X.]erschweißen von Rohrleitungen aus Metall in Raffinerien und industriellen Anlagen als Rohrleitungsbau im Tarifsinn anzusehen ([X.] 21. Januar 2009 - 10 [X.] 325/08 - Rn. 11 ff., [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 307; offen gelassen noch in [X.] 22. September 1993 - 10 [X.] 535/91 - zu [X.] und 4 der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 168 = EzA ArbGG 1979 § 97 Nr. 1). Das [X.]erschweißen ist eine typische Methode der Montage von Bauteilen. Die dazu benutzten Arbeitsmittel können nach Herkommen und Üblichkeit dem Baugewerbe zugerechnet werden. Wenn die Methode des [X.]erschweißens von Rohrleitungen aus Metall auch außerhalb des Baugewerbes angewandt wird, zB in der Metallindustrie, und dabei dieselben Arbeitsmittel benutzt werden, schließt dies nicht aus, dass es sich um eine typische Arbeitsmethode des Baugewerbes handelt.

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s kann bei der Bestimmung des Begriffs des [X.] nicht zwischen dem Bau oder der Instandhaltung von [X.]ersorgungsrohrleitungen einerseits und dem Bau oder der Instandhaltung von Rohrleitungen innerhalb industrieller Anlagen andererseits unterschieden werden.

Die tariflich geforderten Tätigkeiten lassen sich nicht danach einteilen, ob eine bestimmte Rohrleitungskonstruktion mit dazugehörigen Pumpen, Armaturen oä. sich innerhalb einer industriellen Anlage befindet oder ob es sich um [X.]ersorgungsrohrleitungen außerhalb einer solchen Anlage handelt. Gerade bei größeren industriellen Anlagen würde eine solche Unterscheidung zu zufälligen Ergebnissen führen und bei identischen Tätigkeiten würde es vom Ort ihrer Erbringung abhängen, ob sie dem Anwendungsbereich des [X.] unterfielen. Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff des [X.] so einschränken und Rohrleitungen in industriellen Anlagen ausnehmen wollten, bietet der [X.] nicht (so auch Hessisches [X.] 17. Mai 2004 - 16/10 Sa 2019/99 - [X.] [X.] § 1 Nr. 25). Allerdings muss es sich um Arbeiten an Rohrleitungen oder Rohrleitungssystemen handeln, Arbeiten an anderen Teilen industrieller Anlagen erfüllen die tariflichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht. Um bauliche Leistungen iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] handelt es sich dann, wenn die ausgeübten Tätigkeiten prägend an Rohrleitungen und den zu diesen gehörenden Aggregaten (wie zB Pumpen) stattfinden und die Arbeiten an sonstigen Anlagenteilen lediglich notwendige [X.]orbereitungs-, Anschluss- oder sonstige Zusammenhangstätigkeiten darstellen, ohne die die [X.] nicht ausgeführt werden können. [X.] liegen hingegen nicht vor, wenn die Arbeiten an anderen Anlagenteilen prägend sind und die Tätigkeiten an Rohrleitungen lediglich im Zusammenhang mit dieser prägenden Tätigkeit stehen (zB notwendige Anschlussarbeiten). Um diese Abgrenzung vorzunehmen, bedarf es zunächst der Feststellung, welche Tätigkeiten im Einzelnen in welchem Umfang ausgeübt wurden. Dies hat der Arbeitgeber im Rahmen eines substantiierten Bestreitens darzulegen. Sodann ist eine wertende Betrachtung vorzunehmen, ob die im Zusammenhang mit Rohrleitungen ausgeübten Arbeiten die Tätigkeit prägen oder ob sie nur Zusammenhangstätigkeiten zu anderen, nicht baulichen Tätigkeiten darstellen. Bei im Einzelfall auftretenden [X.] kann es insbesondere von Bedeutung sein, ob die Tätigkeiten schwerpunktmäßig Qualifikationen eines Berufsbildes aus dem Bereich der industriellen Metallberufe (zB Anlagenmechaniker/in) oder aus dem Bereich der Bauwirtschaft (zB [X.]/in) erfordern. Ergibt sich, dass [X.] im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. [X.] Nr. 25 [X.] durchgeführt wurden, so ist in einem weiteren Schritt zu ermitteln, ob dies arbeitszeitlich überwiegend der Fall war.

Entgegen der Auffassung des [X.]s ist es möglich, hinsichtlich der Tätigkeiten zu differenzieren. Wie sich aus den vorgelegten Leistungsverzeichnissen ergibt, hat die Beklagte als Subunternehmerin Aufträge erhalten, die ein breites Spektrum von Tätigkeiten abdecken. Darunter sind unstreitig auch Arbeiten an Rohrleitungen. Schon aus Gründen der Abrechnung gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber ist es regelmäßig erforderlich, dass betrieblich dokumentiert wird, welche Arbeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden. Damit kann die Beklagte ihren [X.]ortrag entsprechend konkretisieren.