Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.10.2013, Az. II ZR 310/12

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesellschafterin sowie Darlehensgeberin der [X.] gegründeten „[X.]              ([X.])“ (im Folgenden: [X.]), einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erworbenen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der [X.] seit 1993 als Kommanditist beteiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Verlustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Ausschüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditisten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsverbindlichkeiten der [X.] in Anspruch.

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folgende Regelung:

Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik „Rechtsform und Haftung“ folgende Hinweise:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die [X.] in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der [X.] zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Höhe von 35 Mio. €, mit dem die noch offene Teilforderung aus dem ersten Darlehen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs- und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die [X.] ihre Kommanditisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftliche Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.

Der [X.] liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweiten Initiatorin des Fonds zu einem Preis von 30 Mio. € vor, das sie jedoch erst in der [X.] vom 15. November bis zum 31. Dezember 2013 annehmen kann und das im Falle der Insolvenz der [X.] erlischt.

Zunächst hatte die Klägerin eine von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Zinsverbindlichkeit der [X.] in Höhe von 300.000 € aus dem [X.]raum vom 1. Juni 2004 bis 13. Dezember 2004 anteilig gegen die Kommanditisten geltend gemacht. Am 7. September 2011 traf die Klägerin mit der [X.] eine neue Vereinbarung, der zufolge die Hauptforderung in Höhe von damals noch über 25 Mio. € sowie Zinsen in Höhe von 8 Mio. € gestundet wurden. Zinsen in Höhe von 500.000 € für den [X.]raum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 waren hiervon ausgenommen. Die Klägerin änderte dementsprechend ihren Klagevortrag und stützt ihren Anspruch seither auf diesen fällig gestellten Zinsbetrag abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen anderer Kommanditisten.

Die [X.] leistete auf die Zinsforderung von 500.000 € keine Zahlungen und teilte der Klägerin auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 3. Januar 2012 mit, dass sie die fällige Zinsforderung weiterhin nicht erfüllen werde, da sie die entsprechenden Mittel als Rücklagen für eventuelle Sanierungsmaßnahmen an der Immobilie benötige. Die Klägerin forderte die [X.] mit Schreiben vom 6. Februar 2012 gleichwohl zur Zahlung auf.

Das [X.] hat die auf Zahlung von 17.767,39 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Die Revision hat nur bezüglich der Nebenforderung teilweise Erfolg. Im Übrigen hat das Berufungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Hauptforderung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte hafte als Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1, § 172 Abs. 4 [X.] für die Zinsverbindlichkeit der [X.] gegenüber der Klägerin, weil er seine Einlage teilweise durch gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückerhalten habe.

In § 3 Nr. 7 Satz 1 GV sei kein Haftungsausschluss der [X.]er für Drittansprüche von [X.] zu sehen. Die Klausel habe lediglich klarstellende Bedeutung. Es werde bestätigt, dass der Kommanditist nur in Höhe seiner übernommenen Einlageverpflichtung hafte und keine Nachschusspflicht vereinbart worden sei.

Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht stünden dem klägerischen Anspruch nicht entgegen, da diese nach Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 ([X.], [X.]) lediglich noch für die Fälle An[X.]dung fänden, in denen am 1. November 2008 ein Insolvenzverfahren schon eröffnet gewesen sei.

Da die Klägerin nicht nur Gläubigerin, sondern auch selbst [X.]erin sei, sei sie zwar aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich gehalten, sich zunächst an die [X.] zu [X.]den und die Mitgesellschafter lediglich subsidiär in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl seien die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Kommanditisten gegeben, da die [X.] die Leistung verweigert habe.

Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten durch die Klägerin sei auch nicht deshalb treuwidrig, weil ihre Rechtsvorgängerin Initiatorin und Gründungsgesellschafterin der [X.] sei. Es sei damit zu rechnen, dass die Klägerin mit einem Teil ihrer Forderung gegen die [X.] ausfalle, da das im Raum stehende Kaufangebot für die Immobilie nicht genüge, um [X.] und aufgelaufene Zinsen zu tilgen. Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten zur Reduktion der eigenen Verluste sei deshalb sachgerecht. Eine Benachteiligung der Anleger im Vergleich zur Situation im Fall der Insolvenz der [X.] liege darin nicht, da die Anleger auch dann zur Rückzahlung der ausgeschütteten Einlagen verpflichtet wären.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der ihm gewährten Ausschüttungen von 17.767,39 € gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 [X.] zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der [X.] in diesem Umfang wiederaufgelebt ist. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin unter Berücksichtigung eingegangener Zahlungen anderer Kommanditisten gegen die [X.] eine Zinsforderung von zuletzt noch über 300.000 €.

1. Bei dem Darlehen, welches die Rechtsvorgängerin der Klägerin der [X.] gewährt hat, handelt es sich um ein Drittgeschäft. Für Verbindlichkeiten der [X.] aus einem Drittgeschäft haften Kommanditisten gemäß §§ 128, 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 [X.] (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 10. November 1969 - [X.], [X.], 280; Urteil vom 1. Dezember 1982 - [X.], [X.], 30, 32). Ein Drittgeschäft ist jedes Geschäft, das seinen Rechtsgrund nicht im [X.]sverhältnis, sondern in einem davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis hat. Aus einem solchen Drittgeschäft kann ein [X.]er grundsätzlich gegen seine Mitgesellschafter Ansprüche geltend machen. Ein Drittgeschäft kann - wie vorliegend - auch ein Darlehen sein, welches ein [X.]er der [X.] gewährt hat. Eine Ausnahme ist dann denkbar, [X.]n der [X.]er aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung zur Gewährung der Leistung verpflichtet ist und deshalb das Darlehen nicht vorzeitig kündigen kann (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1977 - [X.], [X.]Z 70, 61, 63 f.). Eine solche Ausnahme scheidet bei dem hier maßgeblichen Folgedarlehen über 35 Mio. € aus, weil die Klägerin zu dessen Gewährung gesellschaftsvertraglich nicht verpflichtet war.

2. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch der Klägerin nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen.

a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil [X.]sverträge von [X.] objektiv auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 Rn. 18; Urteil vom 1. März 2011 - [X.], [X.], 957 Rn. 8; Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1906 Rn. 11; Urteil vom 12. März 2013 - [X.], [X.], 1222 Rn. 13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in [X.]sverträgen von [X.] unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 [X.] eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie [X.] ([X.], Urteil vom 27. November 2000 - [X.], [X.], 243, 244; Urteil vom 12. März 2013 - [X.], [X.], 1222 Rn. 14 mwN). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 [X.], dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Ver[X.]ders gehen ([X.], Urteil vom 13. September 2004 - [X.], [X.], 2095, 2097 f.; Urteil vom 12. März 2013 - [X.], [X.], 1222 Rn. 14).

b) Danach ist § 3 Nr. 7 Satz 1 GV (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 707 [X.] abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines [X.]er-Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 [X.] sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 [X.] bestehen würden.

Zu Unrecht meint die Revision, die Worte „irgendwelche Zahlungsverpflichtungen“ und „Haftungen“ sprächen dafür, dass die Haftung der Kommanditisten soweit wie möglich eingeschränkt werden sollte und damit jegliche Ansprüche der [X.]er untereinander ausgeschlossen sein sollten, auch [X.]n es sich um die Haftung für eine Verbindlichkeit der [X.] gegenüber einem [X.]er handelt, die von der [X.]erstellung des Gläubigers an sich unabhängig ist und ebenso gegenüber einem [X.] hätte bestehen können.

Mit dieser Auslegung vernachlässigt die Revision den Zusammenhang, in dem die von ihr herangezogenen Begriffe gebraucht werden. Ein solcher möglichst weitreichender Haftungsausschluss der Kommanditisten lässt sich schon deshalb der Klausel nicht entnehmen, weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Zahlungsverpflichtungen und Haftungen nur insoweit ausschließt, als sie „über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen“. Die Bestimmung könnte deshalb selbst bei dem von der Revision vertretenen Verständnis nur dann zu dem gewünschten Erfolg führen, [X.]n man zugleich annimmt, dass die anfängliche Leistung der Einlage zum Ausschluss sämtlicher Ansprüche ausreiche und eine spätere Rückgewähr der Einlage oder Ausschüttungen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, unschädlich seien. Anderenfalls würde die Privilegierung erheblich relativiert und könnte den Anlegern des fraglichen Immobilienfonds gerade nicht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisungen und gewinnunabhängige Ausschüttungen erhalten. Eine solche Auslegung würde aber der gesetzlichen Systematik in § 172 Abs. 4 [X.] widersprechen, welche die anfängliche Nichtleistung und die nachträgliche Rückzahlung gleichstellt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass auch in der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung mit „Verpflichtung zur Leistung der ... Kommanditbeteiligung“ die dauerhafte Leistung der Einlage gemeint ist.

Außerdem wäre es [X.]ig zweckmäßig im Interesse einer möglichst umfassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jeglichen [X.] im [X.]svertrag zu verneinen, da ein solcher Ausschluss ohne Billigung des [X.] im Außenverhältnis nicht wirksam sein kann. Der Ausschluss hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem [X.]er-Gläubiger und hätte dann sogleich auf diesen, namentlich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin als von Anfang an bekannte Hauptgläubigerin, zugeschnitten formuliert werden können.

Zudem enthält die Bestimmung in Satz 1 den Begriff „Ausschluss“ nicht. Vielmehr heißt es, dass Kommanditisten keine Verpflichtungen „übernehmen“. Dies spricht schon vom Wortlaut her dafür, dass es nicht darum geht, Ansprüche auszuschließen, die ohne eine entsprechende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern lediglich klarzustellen, dass über die gesetzlichen Verpflichtungen hinaus keine zusätzlichen Ansprüche begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Nachschusspflicht gegenüber der [X.] namentlich genannt wird, die nur gilt, [X.]n sie in Abweichung zu § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 707 [X.] vereinbart wird.

Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzliche Haftung nach §§ 171 ff. [X.] gegenüber [X.]sgläubigern in Satz 3 würde bei der von der Revision vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben, nicht aber für [X.]er-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt sich das jedoch nicht entnehmen. Eine Unterscheidung der beiden Gruppen von Gläubigern wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz 1 [X.]er und Dritte gesondert genannt werden.

Nimmt man bei der Auslegung des [X.]svertrags ergänzend die Ausführungen im Emissionsprospekt in den Blick, wird deutlich, dass mit Satz 1 der Bestimmung lediglich bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 707 [X.] abweichende Nachschusspflicht vereinbart wurde. Wäre stattdessen eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsichtigt gewesen, wie sie die Revision annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu erwähnen. Die Revision sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin, Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese sollten durch möglichst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf Seite 24 lediglich darauf hin, dass keine Nachschusspflicht besteht, soweit die Haftung beschränkt ist. Dies soll insbesondere auch für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen zur unbeschränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nächsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne übersteigen werden und die beschränkte Kommanditistenhaftung deshalb gemäß § 172 Abs. 4 [X.] wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Rechtsvorgängerin der Klägerin als größter Gläubigerin der [X.], die auch von Anfang an feststand, nicht gelten und die Haftung hier nicht wieder aufleben sollte, wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebliche Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.

3. Der Durchsetzung des Anspruchs stehen auch nicht die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG a.[X.] entwickelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht entgegen.

Die Revision macht zwar geltend, die Klägerin habe mit den Stundungsvereinbarungen während einer Zeit, in der die [X.] bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei, ein Darlehen in der Krise stehen gelassen. Die Klägerin habe über eine konzernrechtliche Verbindung an der Komplementärin maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der [X.] genommen. Die Klägerin könne deshalb ihren Darlehensrückzahlungsanspruch und auch die [X.] nicht gegen die [X.] geltend machen und damit in der Folge auch nicht gegenüber den akzessorisch haftenden Kommanditisten.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzrechts aber zu Recht dahinstehen lassen, da die Rechtsprechungsregeln und die hieraus resultierende Durchsetzungssperre mit Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen aufgehoben sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). In Fällen, bei denen am 1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen deshalb unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehengelassen wurden, zurückgefordert werden ([X.], Beschluss vom 15. November 2011 - [X.], [X.], 86 Rn. 11; Urteil vom 9. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 42 Rn. 15). Auch bei der GmbH & Co [X.] sind die §§ 30, 31 GmbHG analog nicht mehr an[X.]dbar ([X.] in Baumbach/[X.], [X.], 35. Aufl., § 172a Rn. 1; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 172a a.[X.] Rn. 9 f.).

4. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die [X.] in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten geltend macht.

Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass persönlich haftende [X.]er und damit auch Kommanditisten, die Ausschüttungen im Sinne des § 172 Abs. 4 [X.] erhalten haben, einem [X.]er-Gläubiger lediglich subsidiär haften und sich der Gläubiger zunächst an die [X.] halten muss. Der [X.]er-Gläubiger werde zwar grundsätzlich wie jeder dritte Gläubiger behandelt, [X.]n es sich um ein Drittgeschäft handele. Die unbeschränkte Haftung werde aber von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht überlagert, die gebiete, dass der Mitgesellschafter - in der Regel - nur dann in Anspruch genommen werden dürfe, [X.]n eine Befriedigung aus dem [X.]svermögen nicht zu erwarten sei (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 128 Rn. 13, 26; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 10; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 35. Aufl., § 128 Rn. 24; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]sR, § 128 [X.] Rn. 10; [X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; [X.] in Schlegelberger, [X.], 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 21; [X.], [X.] 1983, 258, 260; a.A. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 705 Rn. 203, 220; Westermann in [X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 61; [X.] in [X.], [X.], Bearbeitung 2003, § 705 Rn. 43; [X.]/[X.] in Soergel, [X.], Stand 2011, § 705 Rn. 57; Prediger, BB 1971, 245, 248 f.).

Das [X.] hat stattdessen angenommen, dass der [X.]er-Gläubiger einem [X.] vollständig gleichgestellt sei und sich deshalb nicht zunächst an die [X.] halten müsse. Es sei lediglich darauf zu achten, dass der Anteil abgezogen werde, der seiner eigenen Mithaftung entspreche. Anderenfalls erhalte der [X.]er-Gläubiger etwas, das er unter Umständen zurückgewähren müsse und was damit die [X.] begründe ([X.], Urteil vom 16. Juni 1914 - III 37/13, [X.]Z 85, 157, 162 f.; Urteil vom 5. Januar 1937 - II 182/36, [X.]Z 153, 305, 313 f.; dem folgend [X.], Urteil vom 1. Dezember 1982 - [X.], [X.], 30, 32; Urteil vom 15. Januar 1988 - [X.], [X.]Z 103, 72, 76).

Der erkennende Senat hat die Frage in einer Entscheidung vom 10. November 1969 ([X.], [X.], 280) offen gelassen. Sie ist im Sinne der Rechtsprechung des [X.]s zu entscheiden. Der [X.]er einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die [X.] in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der [X.]er für Verbindlichkeiten der [X.] aus Drittgeschäften mit anderen [X.]ern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein [X.]er, [X.]n möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr [X.]sschulden vor allem aus dem [X.]svermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem [X.]er-Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Auf[X.]dungsersatzanspruch gegen die [X.] gemäß § 110 [X.], [X.]n er die [X.]sschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die [X.] zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst [X.]n sich der [X.]er-Gläubiger direkt an ihn [X.]det. Kann oder will die [X.] ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der [X.]er auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften.

Aus der Rechtsprechung des Senats zum Innenausgleich zwischen [X.]ern, nachdem ein [X.]er einen (dritten) [X.]sgläubiger befriedigt hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist mit der Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung durch den [X.]er nicht vergleichbar. Obwohl der Auf[X.]dungsersatzanspruch des leistenden [X.]ers gegen die [X.] aus § 110 [X.] ein Sozialanspruch ist und Sozialansprüche während des Bestehens der [X.] grundsätzlich nicht gegen die [X.]er geltend gemacht werden können, ist eine Regressmöglichkeit des leistenden [X.]ers nach § 426 [X.] bei Leistungsunfähigkeit der [X.] anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten, da es mehr oder [X.]iger vom Zufall abhängen kann, welcher [X.]er von einem [X.]sgläubiger in Anspruch genommen wird. Insoweit reicht aber eine Haftung in den Fällen aus, in denen von der [X.] keine Befriedigung zu erlangen ist. Diese Besonderheit schlägt auf den gemäß § 426 Abs. 2 [X.] übergehenden Anspruch durch (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 1962 - [X.], [X.]Z 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15. Januar 1988 - [X.], [X.]Z 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17. Dezember 2001 - [X.], [X.], 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2313, 2314 Rn. 17), so dass auch dieser nicht mit der hier vorliegenden Konstellation eines Anspruchs eines [X.]er-Gläubigers aus einem Drittgeschäft vergleichbar ist.

5. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.

a) [X.] bestehen nicht nur zwischen der [X.] und ihren [X.]ern, sondern obliegen auch den [X.]ern untereinander. Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesellschafter Rücksicht nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 28. April 1975 - [X.], [X.]Z 64, 253, 257; Urteil vom 9. September 2002 - [X.]/00, [X.], 73, 74). Das kann im Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen der Mitgesellschafter auch die Wahrnehmung außergesellschaftsrechtlicher Befugnisse und damit die Geltendmachung von Ansprüchen aus Drittgeschäften eingeschränkt ist ([X.] in Henssler/Strohn, [X.]sR, § 705 [X.] Rn. 42; [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 214; [X.], [X.]). Eine solche Ausnahme liegt hier jedoch nicht vor.

b) Zwar ist die Klägerin nicht nur einfache Kommanditistin mit einem Anspruch gegen die [X.], sondern Rechtsnachfolgerin einer Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst lediglich einen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die [X.] im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies nicht getan, wäre die [X.] bereits insolvent. Es ist mit der Revision anzunehmen, dass die Klägerin die [X.] so lange am Leben halten möchte, bis diese Ende 2013 das Kaufangebot bezüglich der Immobilie annehmen und sich im [X.] liquidieren kann. Es gibt auch zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des [X.] durch die Klägerin und die Weigerung der [X.], diese Forderung zu erfüllen, absprachegemäß hauptsächlich deshalb erfolgte, um die Inanspruchnahme der nicht zahlungsbereiten Kommanditisten durch die Klägerin zu ermöglichen, da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum steht, nicht ausreichen dürfte, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen.

Diese Vorgehensweise ist aber nicht treuwidrig, da keine schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Kommanditisten ersichtlich sind. Von der Klägerin kann dagegen nicht verlangt werden, dass sie auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen die Mitkommanditisten dauerhaft verzichtet. Sie hat ein berechtigtes Interesse daran, ihre drohenden Verluste durch Inanspruchnahme der Mitgesellschafter zu reduzieren. Die Revision hält es zwar für reine Spekulation, ob und zu welchem Preis die Immobilie veräußert werden kann. Außer dem bindenden Kaufangebot zum Preis von 30 Mio. €, das deutlich unter der Summe der Verbindlichkeiten in Form der [X.] in Höhe von über 25 Mio. € und der aufgelaufenen Zinsen von über 8 Mio. € liegt, ist jedoch keine bessere Verkaufsmöglichkeit ersichtlich. Auch die Revision trägt nicht vor, dass mit einem Verkaufspreis zu rechnen ist, der die Forderungen der Klägerin vollständig decken könnte.

Die Klägerin muss entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 [X.] hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, [X.] sie in Anspruch nimmt.

c) Der Umstand, dass die [X.]er-Gläubigerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin als Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds für eine ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger über die Risiken verantwortlich war, ist ebenso [X.]ig ein Grund, die Anleger von ihrer Verbindlichkeit nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 [X.] zu entlasten. Eine fehlerhafte Aufklärung könnte Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung begründen. Solche stehen, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, vorliegend aber schon deshalb nicht im Raum, weil eine entsprechende Klage, an der auch der Beklagte beteiligt war, vom [X.] mit Urteil vom 4. Februar 2009 rechtskräftig abgewiesen wurde.

d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der [X.] würden die Anleger nicht besser stehen. Auch insoweit ist deshalb nicht zu erkennen, warum es treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprüche außerhalb der Insolvenz verfolgt. Die Klägerin behält ihren Anspruch aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 [X.] auch in der Insolvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprüche gegen die Kommanditisten in der Insolvenz nicht mehr selbst durchsetzen. Dies geschieht indes gemäß § 171 Abs. 2 [X.] durch den Insolvenzverwalter. Eine Schlechterstellung der Kommanditisten im Vergleich zur sofortigen Insolvenz könnte allenfalls darin liegen, dass sich durch die spätere Inanspruchnahme die [X.]sschulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedoch im Außenverhältnis zu den [X.]sgläubigern lediglich in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen haften und auch im Innenverhältnis zur [X.] nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des [X.]svertrags nicht weitergehend haften, wirkt sich ein weiteres Anwachsen offener Darlehenszinsen nicht auf ihre Haftung aus.

III. [X.] ist im Nebenanspruch zu korrigieren. Das Berufungsgericht hat Zinsen auf die Hauptforderung aus Verzug ab Rechtshängigkeit der Klage zugesprochen. Da die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten jedoch erstmals in dem späteren Schriftsatz vom 16. September 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 € für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt hat, nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zugang dieses Schriftsatzes in Verzug geraten. Die Klägerin hat erst ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289 Satz 2 [X.].

Mit der schriftsätzlichen Geltendmachung ist der Anspruch fällig geworden und das Schreiben ist zugleich als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu verstehen. Der Schriftsatz wurde ausweislich der Akten vom Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher kann vom Zugang des Schreibens am zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post (vgl. § 270 Satz 2 ZPO), mithin am 19. September 2011, einem Montag, ausgegangen werden. Verzug trat damit am 20. September 2011 ein. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben.