Bundespatentgericht, Beschluss vom 25.04.2019, Az. 26 W (pat) 44/17

Das [X.] (pink, grau, hautfarben, schwarz, rot)

ist am 7. Dezember 2015 unter der Nummer 30 2015 062 218.4 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Dienstleistungen der

Klasse 35: Werbung; Online-Werbung; Werbung für Dienstleistungen; Auskünfte über Werbung; Werbung für Geschäftsbetriebe; Werbung mittels Datenbanken; Vermittlung von Geschäftskontakten; Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten; Vermittlung und Platzierung von Anzeigen; Veranstaltung von Ausstellungen und Festivals zu Werbezwecken; Organisation von Veranstaltungen, Ausstellungen, Messen und Shows für kommerzielle, verkaufsfördernde und Werbezwecke; Erfassung, Verarbeitung und Ausgabe von Daten in Datenbanken [Büroarbeiten]; Beratung in Bezug auf Anzeigenwerbung; Platzierung von Anzeigen für Dritte; Erstellung von Anzeigen für Dritte;

Klasse 38: internetbasierte Telekommunikationsdienste; Kommunikationsdienste mittels [X.]; Bereitstellung von [X.]foren; Bereitstellung von [X.]chatlines; [X.] und [X.]zugriffsdienste; Dienste eines [X.]-Providers; Kommunikationsleistungen über das [X.]; digitale Datenübertragung via [X.]; Bereitstellung von interaktiven [X.]foren; Streaming von Tonmaterial im [X.]; Drahtloser Datentransfer über das [X.]; Streaming von Videomaterial im [X.]; Bereitstellung des Zugangs zu [X.]foren;

Klasse 41: Unterhaltung; Unterhaltungsdienstleistungen; Online-Unterhaltung; Durchführung von Ausstellungen für [X.]; Produktion von Unterhaltungsfilmen; Unterhaltung in Form von Videobändern; Produktion von Filmen zu [X.]n; Organisation von Konferenzen im Bereich Unterhaltung; Veröffentlichung von Büchern mit Bezug zum Unterhaltungsbereich; Beratung über Unterhaltung; Veröffentlichung der redaktionellen Inhalte von Websites mit Zugang über ein weltweites Computernetz; Fotografieren; Fotografie-Dienstleistungen; fotografische Gestaltung für Dritte; Audio- und Videoproduktion sowie Fotografieren.

Mit Beschlüssen vom 28. Juni 2016 und 7. Juli 2017, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 38 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das angemeldete Zeichen setze sich aus den Wortbestandteilen „MODELLE“ im Sinne von „Prostituierte“, der geographischen Herkunftsangabe „[X.]“ und der Top-Level-Domain „.DE“ zusammen. Der Begriffsgehalt „Prostituierte in [X.]“ werde durch die graphische Ausgestaltung in Form einer über dem Wort „MODELLE“ sitzenden Prostituierten noch verstärkt. Das Anmeldezeichen werde nur als Sachhinweis auf die inhaltlich-thematische Ausrichtung der über das [X.] angebotenen Dienstleistungen, aber nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Die Dienstleistungen der Klassen 35 und 41 könnten sich inhaltlich mit Prostitution bzw. Prostituierten in [X.] befassen und die Dienstleistungen der Klasse 38 den technischen Zugang zu Inhalten mit diesem Thema bieten.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des [X.] vom 28. Juni 2016 und 7. Juli 2017 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 2. Mai 2018 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 4, [X.]. 18 - 24 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete [X.] nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

1. Dem Anmeldezeichen fehlt es in Bezug auf die in Rede stehenden Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41 mit Ausnahme der Dienstleistungen „

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. - [X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 - #darferdas?; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 - [X.]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] a. a. O. - #darferdas?; a. a. O. - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] a. a. O. - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 - [X.]; [X.] a. a. [X.]. 15 - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 - Postkantoor; [X.] a. a. [X.]. 8 - #darferdas?; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] a. a. O. - #darferdas?; a. a. [X.]. 12 - [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht ([X.] a. a. O. - #darferdas?; a. a. O. - [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 - [X.]; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 - [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. - [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 - DüsseldorfCongress).

aa) Von den angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 41 werden breite Verbraucherkreise, von den in Rede stehenden Diensten der Klasse 38 auch gewerbliche Kunden angesprochen. Die Dienstleistungen der Klasse 35 richten sich vor allem an Unternehmer und Angehörige der unternehmerischen Führungsebene.

bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den Wörtern „MODELLE“ und „[X.]“, dem Zusatz „.DE“ sowie mehreren Bildelementen zusammen.

aaa) Das vorliegend in der Pluralform verwendete Substantiv „Modell“ hat viele Bedeutungen. Es kann Form, Beschaffenheit, die veranschaulichende Ausführung der Maßverhältnisse eines vorhandenen oder noch zu schaffenden Gegenstandes in bestimmtem (besonders verkleinerndem) Maßstab bezeichnen. In der bildenden Kunst und in der Technik bedeutet es „Muster, Entwurf einer Plastik, eines technischen o. ä., durch Guss herzustellenden Gegenstandes, nach dem die Guss- bzw. Gipsform hergestellt wird“. In der Wissenschaft ist es das „Objekt, Gebilde, das die inneren Beziehungen und Funktionen von etwas abbildet bzw. [schematisch] veranschaulicht [und vereinfacht, idealisiert]“. In der mathematischen Logik stellt es die Interpretation eines Axiomensystems dar, „nach der alle Axiome des Systems wahre Aussagen sind“. Ein Modell kann „Gegenstand der bildnerischen, künstlerischen o. ä. Darstellung oder Gestaltung benutztes Objekt, Lebewesen etc.“ sein. In der Mode versteht man unter einem Modell ein einzeln angefertigtes Kleidungsstück, das als Muster für die serienweise Herstellung verwendet wird. [X.] drückt es eine Vorbildfunktion oder einen als Muster gedachten Entwurf aus. Als Modell werden eine „Person, die sich [berufsmäßig] als Gegenstand bildnerischer oder fotografischer Darstellung, Gestaltung zur Verfügung stellt“ sowie ein „Model“ bezeichnet. Das Wort „Modell“ dient aber auch als verhüllender Begriff für eine Prostituierte (www.duden.de, s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis).

bbb) Aufgrund des [X.] ist das Wort „MODELLE“ ausschließlich im Sinne von Personen zu verstehen, die sich im Erotikbereich berufsmäßig als Gegenstand bildnerischer oder fotografischer Darstellung oder als Models zur Verfügung stellen oder gar als Prostituierte arbeiten wollen. Denn die Grafik zeigt eine sitzende, nur mit einer Korsage und langen Handschuhen bekleidete Frau mit großen, nackten Brüsten und bis unter die Knie geschnürten, schwarzen hochhackigen Plateauschuhen.

ccc) [X.] ist eine geographische Herkunftsangabe, nämlich der Name der zweitgrößten Stadt [X.], die mit der [X.] im Stadtteil [X.] ein weltweit bekanntes Rotlicht- und Vergnügungsviertel besitzt ([X.]  W (pat) 526/13 - Kiez-Waren [X.]). Allein die in der Nähe der [X.] gelegene [X.] wird seit dem 19. Jahrhundert von - gegenwärtig rund 250 - Frauen zur Prostitution genutzt ([X.], s. Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis). Auch dieser Umstand stützt das oben dargelegte Verständnis des [X.] „MODELLE“.

ddd) Die Anfügung eines Punktes und der Buchstabenkombination „de“ ist den inländischen [X.]nutzern und damit breitesten Verkehrskreisen als länderspezifische Top-Level-Domain der [X.] bekannt. (vgl. [X.] [X.] 2016, 939 [X.]. 37 - wetter.de; [X.] W (pat) 46/16 - rheuma-online.de; 28 W (pat) 3/17 - [X.]; 29 W (pat) 13/16 - ek-steuer.de). Ihr entnimmt der Verkehr nur den Hinweis auf ein [X.]angebot aus [X.] bzw. dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen - zumindest auch - über das [X.] bezogen werden können ([X.] W (pat) 3/17 - [X.]; 24 W (pat) 516/14 - [X.] 24.de; 29 W (pat) 525/10 - fashion.de), während der kennzeichnende Gesamteindruck nur durch die jeweilige [X.] bestimmt wird (vgl. [X.] [X.] 2012, 1040 [X.]. 43 - pjur/pure; [X.] a. a. O. - wetter.de).

cc) In der Gesamtheit kann dem Anmeldezeichen die Bedeutung entnommen werden „über das [X.] kontaktierbare Personen aus oder in [X.], die sich im Erotikbereich berufsmäßig als Gegenstand bildnerischer oder fotografischer Darstellung, als Models oder gar als Prostituierte zur Verfügung stellen“.

dd) Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise weist die angemeldete Wort-/Bildmarke nur auf den (thematischen) Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41, nicht aber auf deren betriebliche Herkunft hin.

aaa) Da [X.] unabhängig von dem konkret beworbenen Gegenstand universell einsetzbar sind, genügt der Umstand, dass im [X.] verfügbare [X.]er Modelle werblich angepriesen werden können, noch nicht, um die in Klasse 35 beanspruchten [X.], nämlich

„

selbst zu beschreiben. Eine Bezeichnung hat nur dann beschreibenden Charakter, wenn sie die Art des Mediums oder die Branche angibt, auf die die [X.] bezogen sind ([X.] [X.] 2009, 949 [X.]. 24 - My World; [X.] W (pat) 35/15 - Immer eine Frische voraus).

bbb) Hinsichtlich der in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen „

ccc) Da zu den Telekommunikationsdienstleistungen in Klasse 38

neben der rein technischen Komponente die inhaltliche Bereitstellung und Übermittlung von Informationen gehört, weil zwischen der technischen Dienstleistung und der Contentvermittlung ein so enger Bezug besteht, dass das entsprechende Verkehrsverständnis zwischen Technik und Inhalt insoweit nicht mehr trennt ([X.] W (pat) 22/15 - [X.], 29 W (pat) 507/16 - [X.] 24; 30 W (pat) 548/14 - [X.] [X.]; 29 W (pat) 223/04 - Dating TV; 29 W (pat) 59/10 - [X.]; 27 W (pat) 525/14 - Therapie.TV; 29 W (pat) 525/13 - [X.]; 30 W (pat) 16/14 - [X.]; 26 W (pat) 72/14 - Shopping Compass; 26 W (pat) 67/13 - [X.]; 26 W (pat) 526/14 - Gold; vgl. auch [X.] [X.] 2010, 1100, 1102 [X.]. 22 - [X.]!), fasst das angesprochene Publikum das Anmeldezeichen wegen seines thematischen Bezugs nur als [X.] auf. Denn die unter Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen übermittelten Informationen und Daten können sich mit online angebotenen Modellen, Models oder Prostituierten aus oder in [X.] befassen.

ddd) Letztere können auch Gegenstand der Unterhaltungsdienstleistungen der Klasse 41

sein, indem sie durch ihre erotische Gegenwart oder durch das Vornehmen sexueller Handlungen im [X.] zur Unterhaltung beitragen oder das Thema auf Ausstellungen, Konferenzen, in Büchern und auf Webseiten bilden. Bei den Dienstleistungen „

aaa) Denn an die grafische Ausgestaltung sind umso größere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der nicht unterscheidungskräftige Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt ([X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 20 - [X.]; [X.] 2010, 640 [X.]. 17 - hey!; [X.] 2009, 954 [X.]. 17 - Kinder III; [X.] 2001, 1153 - antiKALK;). Dafür müssten die Bildbestandteile charakteristische Gestaltungsmerkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht. Daran fehlt es, wenn sich das Bildelement in rein dekorativen Hervorhebungsmitteln erschöpft oder ausschließlich die – sachbezo-genen - Aussagen der anderen Zeichenteile illustriert ([X.] [X.] 2008, 710 [X.]. 20 - [X.]; a. a. O. - antiKALK; a. a. [X.]. 18 - grill meister).

bbb) Der Bildbestandteil in Form einer über dem Wortelement „MODELLE“ sitzenden, nur mit einer Korsage und langen Handschuhen bekleideten Frau mit großen, nackten Brüsten und bis unter die Knie geschnürten, schwarzen hochhackigen Plateauschuhen illustriert nur den beschreibenden Aussagegehalt der die [X.] bildenden Wortbestandteile.

ccc) Der kräftige Pinkfarbton für die Korsage, die Handschuhe und die Majuskel des [X.] „MODELLE“ symbolisiert in ausdrucksstarker und anregender Weise Weiblichkeit und Sinnlichkeit und verstärkt somit nur die Sachaussage.

ddd) Als werbeübliche und unauffällige Stilmittel gelten auch die zweizeilige Anordnung der Wortelemente sowie die graue Farbe der Versalien des [X.] „[X.].DE“, die daher nicht als charakteristisches Merkmal hervortreten.

eee) Der transparente wellenförmige Schleier, der den Anfangsbuchstaben des Wortes „MODELLE“ fast zu ¾ bedeckt und sich bis zum Schlussvokal „E“ bis auf ein Drittel verjüngt, stellt zum einen mit seiner Annäherung an den grauen Farbton des darunter angeordneten [X.] „[X.].DE“ die Verbindung zum Gesamtbegriff „MODELLE [X.].DE“ her, zum anderen dient er der Illustration der Sachaussage dahingehend, dass es sich bei dem teilweise verschleierten Wort „MODELLE“ um den verhüllenden Begriff für eine Prostituierte handeln kann.

ff) Nur für die Dienstleistungen „

2. Ihnen steht jedoch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] entgegen.

a) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Von einem Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] ist auszugehen, wenn das angemeldete Zeichen geeignet ist, das Empfinden der angesprochenen Verkehrskreise erheblich zu verletzen, indem es etwa in sittlicher, politischer oder religiöser Hinsicht anstößig oder herabwürdigend wirkt oder eine grobe Geschmacksverletzung darstellt ([X.] 2013, 729 [X.]. 9 - [X.]; [X.] 1964, 136, 137 - [X.]; [X.]Z 130, 5, 9 ff. - [X.]). Maßgeblich ist insoweit die Sicht eines durchschnittlichen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise, wobei nicht nur die Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, an die sich die mit dem Anmeldezeichen beanspruchten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar richten, sondern auch die Teile des Publikums, die dem Zeichen im Alltag zufällig begegnen. Maßgeblich ist weder eine übertrieben nachlässige noch eine besonders feinfühlige und empfindsame, sondern eine normal tolerante und durchschnittlich sensible Sichtweise ([X.] a. a. O. - [X.]; [X.] W (pat) 534/13 - Zur Ritze; [X.]. 1983, 156 - Schoasdreiber). Auch darf die Prüfung des Schutzversagungsgrunds nicht in einer Geschmackszensur bestehen. Soweit eine Liberalisierung der Anschauungen des angesprochenen Verkehrs im Hinblick auf die Verwendung vulgärer, obszöner oder beleidigender Worte stattgefunden hat, muss ihr Rechnung getragen werden (vgl. [X.] a. a. O. - [X.]; [X.]Z a. a. O. - [X.]; [X.] 46, 66, 68 ff.). Andererseits ist eine noch nicht eingetretene, sondern sich nur in Ansätzen abzeichnende Liberalisierung oder Banalisierung in der Sichtweise grob anstößiger Ausdrücke in der [X.] nicht vorwegzunehmen.

Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist aber dann überschritten, wenn Zeichen einen diskriminierenden, die Menschenwürde verletzenden Eindruck vermitteln, sei es in der Art ihrer bestimmungsmäßigen Verwendung oder in der Art der Darstellung, z. B. wenn sie Frauen als beliebig verfügbare Sexualobjekte darstellen ([X.]Z a. a. O. - [X.]; [X.] 46, 225, 229 - Vibratoren), oder wenn Sexuelles in reißerischer, grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund gerückt ist oder überwiegend auf die Erregung sexueller Reize abgezielt wird ([X.] a. a. O. - Vibratoren, 30 W (pat) 704/17; 27 W (pat) 96/10 - Gefesselte Frau).

Da die Dienstleistung „

3. Die von der Anmelderin angeführte Voreintragung kann eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen.

Im Übrigen kann es sich hierbei um eine rechtswidrig vorgenommene Eintragung oder um eine Eintragung vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen ([X.] [X.] 2009, 667, 668 [X.]. 18 - Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und [X.]).