Bundesfinanzhof, Az. XI B 89/18 vom 13.03.2019 (Beschluss)

Gegenstand

Speisenabgabe in einem Bayerischen Biergarten als Restaurationsumsatz unterliegt dem Regelsteuersatz

Leitsatz

NV: Der Inhaber einer Fischbraterei in einem Biergarten erbringt dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistungen (Restaurationsumsätze), wenn er an Biergartenbesucher gegen Entgelt gegrillte Fische abgibt und er aufgrund von ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarungen mit dem Eigentümer oder Betreiber des Biergartens berechtigt ist, seinen Kunden die Infrastruktur des Biergartens zur Verfügung zu stellen, und dies auch tatsächlich so geschieht.

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 26. Juli 2018 14 K 2036/16 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betreibt u.a. Fischbratereien in vier Biergärten im Geltungsbereich der [X.] vom 20. April 1999 ([X.], S. 142), in denen entsprechend der Tradition die Gäste eigene Brotzeiten, d.h. in der Regel kalte und einfache Speisen, nicht jedoch eigene Getränke, mitbringen dürfen. Die Klägerin verkauft sog. "[X.]", die von ihren Mitarbeitern gewürzt und über Holzkohlefeuer gegrillt werden. Die Fische werden den Kunden im Ganzen, nicht filetiert und in Alufolie oder Packpapier verpackt übergeben. An den jeweiligen [X.] sind nur Bretter zur Ablage und Übergabe der Fische angebracht; Verzehrvorrichtungen sind dort nicht vorhanden.

Die Klägerin pachtete in den Jahren 2009 bis 2013 (Streitjahre) in den Biergärten jeweils einen festen Standplatz, teilweise vom Eigentümer, der nicht der Betreiber war, teilweise vom Betreiber des Biergartens. Drei der vier Biergärten warben in den Streitjahren auf ihrem jeweiligen Internetauftritt damit, dass in ihrem Biergarten "Steckerlfisch" angeboten werde. Der vierte Biergarten warb erst ab dem Jahr 2014 damit.

In ihren Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre nahm die Klägerin an, sie liefere sämtliche gegrillten Fische an ihre Kunden, und wendete daher auf die genannten Umsätze den ermäßigten Steuersatz an.

Nach Durchführung einer Außenprüfung vertrat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--) in den [X.] für die Streitjahre vom 7. August 2015 die Auffassung, dass 90 % der genannten Umsätze als Restaurationsleistungen (sonstige Leistungen) anzusehen seien, für die der Regelsteuersatz gelte; den Anteil der nicht zum Verzehr an Ort und Stelle gelieferten Fische schätzte das [X.] auf 10 %. Der Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 22. Juni 2016).

Das Finanzgericht (FG) München wies die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2018, 2070 veröffentlichten Urteil vom 26. Juli 2018 14 K 2036/16 ab und ließ die Revision nicht zu. Es entschied, auf die streitigen Leistungen sei der allgemeine Steuersatz anzuwenden. Es liege insoweit eine sonstige Leistung der Klägerin vor; denn die Klägerin habe ihren Kunden die Infrastruktur der Biergärten zur Verfügung gestellt. Ein jedenfalls konkludent vereinbartes Recht zur Mitbenutzung der Infrastruktur ergebe sich daraus, dass ohne dieses Recht das Konzept des Betriebs des "Steckerlfisch"-Standes im Biergarten, das im Interesse sowohl der Klägerin als auch der Betreiber lag, nicht hätte verwirklicht werden können. Anders als die Klägerin meine, ergebe sich das Recht, die Bierzeltgarnituren zu benutzen, nicht bereits aufgrund der [X.], weil insoweit nur eigene Brotzeiten (d.h. in der Regel kalte und einfache Speisen) im Biergarten verzehrt werden dürften. Die von der Klägerin verkauften Fische seien keine Brotzeiten. Das Urteil des [X.] ([X.]) vom 3. August 2017 V R 15/17 ([X.]E 258, 566) stehe diesem Ergebnis nicht entgegen. Nicht zu beanstanden sei die Schätzung des [X.], dass bei 10 % der Umsätze die Fische zum Mitnehmen bestimmt gewesen seien.

Mit ihrer Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision macht die Klägerin als Zulassungsgründe i.S. des § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die Erforderlichkeit einer Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sowie Verfahrensfehler geltend.

Entscheidungsgründe

II.

Die Bes[X.]hwerde ist unbegründet. Die geltend gema[X.]hten Zulassungsgründe sind teilweise ni[X.]ht hinrei[X.]hend dargelegt und liegen im Übrigen ni[X.]ht vor.

1. Soweit die Bes[X.]hwerde als Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O rügt, das [X.] habe seine Sa[X.]haufklärungspfli[X.]ht verletzt, hat die Klägerin den [X.] bereits ni[X.]ht hinrei[X.]hend dargelegt.

a) Die s[X.]hlüssige Darlegung der Verletzung der Sa[X.]haufklärungspfli[X.]ht dur[X.]h das [X.] erfordert u.a. Angaben, wel[X.]he Tatsa[X.]hen das [X.] mit wel[X.]hen Beweismitteln no[X.]h hätte aufklären sollen und weshalb si[X.]h dem [X.] eine Aufklärung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung seines --insoweit [X.] hätte aufdrängen müssen (vgl. [X.] vom 2. März 2017 XI B 81/16, [X.], 748, Rz 28; vom 4. September 2017 XI B 107/16, [X.], 1412, Rz 27, m.w.N.). Weiter ist darzulegen, wel[X.]hes Ergebnis die Beweisaufnahme voraussi[X.]htli[X.]h erbra[X.]ht hätte und inwiefern dieses zu einer für den Kläger günstigeren Ents[X.]heidung hätte führen können (vgl. [X.] vom 25. Oktober 2016 VIII B 50/16, [X.], 57, Rz 2; vom 26. April 2018 XI B 117/17, [X.], 953, Rz 33).

b) An sol[X.]hen Darlegungen fehlt es hier.

aa) Die Klägerin gibt zwar an, das [X.] habe ni[X.]ht aufgeklärt, mit wel[X.]hen Esswerkzeugen (Messer und Gabel, Teller) die Kunden der Klägerin an den Tis[X.]hen die ihnen von der Klägerin verkauften Fis[X.]he filetiert hätten. Außerdem habe das [X.] ni[X.]ht aufgeklärt, ob die Kunden der Klägerin weitere Speisen und Getränke des Biergartenbetreibers bei diesem erworben haben und in wel[X.]hem Umfang dies übli[X.]herweise der Fall gewesen sei. Dazu sei "dur[X.]h Zeugen" Beweis zu erheben gewesen.

Die Klägerin gibt aber weder an, [X.] das [X.] dazu als Zeugen hätte vernehmen sollen, no[X.]h benennt sie, wel[X.]hes Ergebnis die Beweisaufnahme voraussi[X.]htli[X.]h ergeben hätte.

bb) Außerdem geht die Bes[X.]hwerde ni[X.]ht hinrei[X.]hend darauf ein, weshalb eine Beweiserhebung auf Basis der Re[X.]htsauffassung des [X.] zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.

Die Klägerin behauptet zwar, eine Gesamtbetra[X.]htung --[X.]n si[X.]h ergeben hätte, dass Messer, Gabel und Teller Eigentum der Kunden oder des Biergartenbetreibers gewesen wären-- zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Au[X.]h behauptet die Klägerin, es hätte zu einer anderen Beurteilung des [X.] führen können, [X.]n si[X.]h ergeben hätte, dass die Kunden der Klägerin no[X.]h weitere ni[X.]ht unerhebli[X.]he Getränke- und Speisenumsätze mit dem Biergartenbetreiber getätigt hätten. Auf beide Umstände kam es jedo[X.]h na[X.]h der insoweit maßgebli[X.]hen Re[X.]htsauffassung des [X.] ni[X.]ht an; denn das [X.] hat das Vorliegen eines Restaurationsumsatzes als sonstige Leistung daraus abgeleitet, dass die Klägerin ihren Kunden die Infrastruktur des Biergartens zur Verfügung gestellt hat ([X.]-Urteil Seite 9 ff. unter aa). Weiter ents[X.]heidend aus Si[X.]ht des [X.] war (Seite 11 des Urteils unter bb und [X.]), dass die von der Klägerin den Kunden zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellten Bierzeltgarnituren den Verzehr von Lebensmitteln erlei[X.]htern, das Konzept des Biergartens hierauf beruht und der Verzehr des gegrillten Fis[X.]hs ohne Tis[X.]h grundsätzli[X.]h ni[X.]ht mögli[X.]h ist, weil er filetiert werden muss. Ob und inwieweit die Kunden der Klägerin neben den Bierzeltgarnituren au[X.]h Messer, Gabel und Teller des Biergartens genutzt haben, ist auf Basis der Re[X.]htsauffassung des [X.] ebenso unerhebli[X.]h wie der Umstand, ob die Kunden der Klägerin neben dem "Ste[X.]kerlfis[X.]h" weitere Speisen oder Getränke beim Biergartenbetreiber erworben haben oder ni[X.]ht. Ents[X.]heidend aus Si[X.]ht des [X.] ist, dass die Kunden den "Ste[X.]kerlfis[X.]h" an den Bierzeltgarnituren verzehrt haben, die ihnen die Klägerin zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellt hat.

2. Die Re[X.]htssa[X.]he hat keine grundsätzli[X.]he Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 [X.]O.

a) Grundsätzli[X.]he Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 [X.]O kommt einer Re[X.]htssa[X.]he zu, [X.]n die für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli[X.]he Re[X.]htsfrage das (abstrakte) Interesse der Allgemeinheit an der einheitli[X.]hen Entwi[X.]klung und Handhabung des Re[X.]hts berührt. Außerdem muss die Re[X.]htsfrage klärungsbedürftig und in einem künftigen Revisionsverfahren klärbar sein (vgl. [X.] vom 12. Oktober 2018 XI B 65/18, [X.], 129, Rz 7; vom 15. November 2018 XI B 49/18, [X.], 208, Rz 8).

b) Die Klägerin wirft die abstrakte Re[X.]htsfrage auf, ob die Abgabe von verpa[X.]kten, verzehrfertigen Lebensmitteln wie gegrillten Fis[X.]hen deswegen als sonstige Leistung (Restaurationsumsatz) zu beurteilen ist, weil die Kunden des leistenden Unternehmers Bänke und Tis[X.]he eines Biergartenbetreibers ohne dessen ausdrü[X.]kli[X.]he Zustimmung mitbenutzen dürfen, weil sie dadur[X.]h veranlasst werden sollen, von diesem abgegebene Getränke und andere Speisen zu erwerben.

[X.]) Diese Re[X.]htsfrage ist jedo[X.]h im Streitfall ni[X.]ht klärbar; denn Fragen, die si[X.]h nur stellen könnten, [X.]n man von einem anderen als dem vom [X.] festgestellten Sa[X.]hverhalt ausgeht, können im Revisionsverfahren ni[X.]ht geklärt werden (vgl. Senatsbes[X.]hlüsse vom 18. Juli 2014 XI B 37/14, [X.] 2014, 1779, Rz 9; vom 19. Dezember 2014 XI B 12/14, [X.] 2015, 534, Rz 27), weil der [X.] grundsätzli[X.]h an die in dem angefo[X.]htenen Urteil getroffenen tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen gebunden ist (§ 118 Abs. 2 [X.]O). Au[X.]h an eine Vertragsauslegung ist der [X.] gebunden, [X.]n sie den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 des Bürgerli[X.]hen Gesetzbu[X.]hs entspri[X.]ht und ni[X.]ht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.] vom 17. Dezember 2009 V B 113/08, [X.] 2010, 939, Rz 23; vom 24. Juli 2017 XI B 37/17, [X.], 1635, Rz 13).

Im Streitfall hat das [X.] die Abspra[X.]hen der Klägerin mit den Eigentümern der Biergärten bzw. den Biergartenbetreibern dahingehend gewürdigt, dass die Klägerin ihren Kunden die Infrastruktur der Biergärten sowohl zur Verfügung stellen durfte als au[X.]h zur Verfügung gestellt hat. [X.] und Biergartenbetreiber haben ni[X.]ht, wie die Klägerin meint, die Benutzung dur[X.]h die Kunden der Klägerin geduldet, sondern der Klägerin das Re[X.]ht eingeräumt, die Infrastruktur dadur[X.]h zu nutzen, dass sie sie ihren Kunden zur Mitbenutzung zur Verfügung stellt.

d) Die von der Klägerin aufgeworfene Re[X.]htsfrage wäre trotz der tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des [X.] au[X.]h dann klärbar, [X.]n in Bezug auf den vom [X.] festgestellten Sa[X.]hverhalt zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben worden wären oder [X.]n die Bindung an den festgestellten Sa[X.]hverhalt aus anderen Gründen entfiele (vgl. [X.] vom 17. November 2015 XI B 52/15, [X.] 2016, 431; vom 18. Juli 2017 XI B 24/17, [X.], 60, Rz 28). Dies ist jedo[X.]h gemäß den Ausführungen unter [X.] vorliegend ni[X.]ht der Fall.

3. Die Revision ist au[X.]h ni[X.]ht zur Si[X.]herung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 [X.]O) wegen Divergenz zuzulassen. Die Klägerin hat das Vorliegen dieses [X.]es bereits ni[X.]ht hinrei[X.]hend i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O dargelegt.

a) Eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 [X.]O wegen Divergenz setzt voraus, dass das [X.] bei glei[X.]hem oder verglei[X.]hbarem Sa[X.]hverhalt in einer ents[X.]heidungserhebli[X.]hen Re[X.]htsfrage eine andere Auffassung vertritt als der [X.], der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union, das [X.]verfassungsgeri[X.]ht, der Gemeinsame Senat der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.], ein anderes oberstes [X.]geri[X.]ht oder ein anderes Geri[X.]ht; das [X.] muss seiner Ents[X.]heidung einen tragenden abstrakten Re[X.]htssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Re[X.]htsausführungen in der Divergenzents[X.]heidung des anderen Geri[X.]hts ni[X.]ht übereinstimmt (vgl. [X.] vom 22. Juli 2014 XI B 29/14, [X.] 2014, 1780, Rz 10; vom 27. Februar 2018 XI B 97/17, [X.], 738, Rz 8).

b) Zur s[X.]hlüssigen Darlegung dieses [X.]es muss der Bes[X.]hwerdeführer tragende abstrakte Re[X.]htssätze aus dem angefo[X.]htenen Urteil einerseits und aus der behaupteten Divergenzents[X.]heidung andererseits herausarbeiten und einander so gegenüberstellen, dass die behauptete Abwei[X.]hung erkennbar wird (z.B. [X.] vom 9. Mai 2017 XI B 13/17, [X.], 1198, Rz 16; vom 5. Juli 2018 XI B 17/18, [X.], 1139, Rz 19). Aus der Bes[X.]hwerdebegründung muss si[X.]h au[X.]h ergeben, dass dem Streitfall ein verglei[X.]hbarer Sa[X.]hverhalt zugrunde liegt wie der Divergenzents[X.]heidung (vgl. z.B. [X.] vom 9. April 2014 XI B 10/14, [X.] 2014, 1099, Rz 9; vom 26. September 2017 XI B 65/17, [X.], 240, Rz 25).

[X.]) Diesen Anforderungen wird die Bes[X.]hwerdebegründung ni[X.]ht gere[X.]ht. Die Klägerin behauptet zwar, dass die Vorents[X.]heidung vom [X.]-Urteil in [X.]E 258, 566 abwei[X.]he. Sie weist au[X.]h darauf hin, dass na[X.]h Auffassung des [X.] zwis[X.]hen den [X.]n bzw. Biergartenbetreibern und der Klägerin konkludent ein Re[X.]ht zur Mitbenutzung der Infrastruktur des Biergartens vereinbart worden sei. Allerdings geht die Klägerin ni[X.]ht darauf ein, dass das [X.] außerdem auf Seite 9 und 10 des Urteils davon ausgegangen ist, dass die Klägerin ni[X.]ht nur das Re[X.]ht hatte, ihren Kunden die Infrastruktur der Biergärten zur Verfügung zu stellen, sondern dass dies dann au[X.]h --entspre[X.]hend der Erwartung der Verbrau[X.]her-- ges[X.]hehen ist. Dies war na[X.]h dem Sa[X.]hverhalt des [X.]-Urteils in [X.]E 258, 566 dort gerade ni[X.]ht der Fall. Entspre[X.]hend hat das [X.] selbst auf Seite 11 und 12 seines Urteils das Vorliegen einer Divergenz zum [X.]-Urteil in [X.]E 258, 566 geprüft und zutreffend verneint.

4. Der Senat sieht gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 [X.]O von einer weiteren Begründung ab.

5. Die Kostenents[X.]heidung folgt aus § 135 Abs. 2 [X.]O.