Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2000, Az. 1 StR 93/00

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 93/00vom11. Juli 2000in der Strafsachegegenwegen Untreue- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. Juli 2000,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],[X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwälte als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 29. September 1999 wird verworfen.Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten [X.] Revision entstandenen notwendigen Auslagen trägt [X.].Von Rechts wegenGründe:Durch Urteil vom 6. März 1997 hat das [X.] den Angeklagten,einen als Konkursverwalter tätigen Rechtsanwalt, wegen Untreue zum Nachteilder Gemeinschuldnerin durch Verkauf eines Teils des [X.] zueiner Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision [X.] mit Urteil vom 14. Januar 1998 (1 [X.], veröffentlicht [X.] 1998, 246) aufgehoben, weil die Annahme des [X.]s, der Verkaufsei ein [X.] zur Verschleierung der späteren Geldentnahmen ge-wesen, nicht ausreichend belegt war.Nach Zurückverweisung hat eine andere Strafkammer des [X.]sden Angeklagten freigesprochen. Der Vertrag sei kein Scheingeschäft gewesenund sollte auch nicht nur für den Fall eines Geschäfts mit Gewinn zur [X.] -dung kommen ([X.]statbestand). Auch ein unwirtschaftliches Geschäfthabe nicht vorgelegen (Mißbrauchstatbestand). Die Revision der Staatsanwalt-schaft hat keinen Erfolg. I.1. [X.] wurde am 14. November 1991 zum [X.] bestellt. Die Gemeinschuldnerin [X.] einen Auftragsbestand mit 167.000 Vorbestellungen im Gesamtwert vonca. 10 [X.] [X.] für die Frühjahr- / Sommersaison 1992, für die bereits [X.] Zutaten im Wert von ca. 3,5 [X.] [X.] geliefert, aber noch nicht bezahlt [X.]. Materialien für 65.000 Teile waren schon zugeschnitten und in ausländi-sche Produktionsstätten verbracht worden. Mehrere Großkunden drängten auftermingerechte Erfüllung der Lieferung, teilweise traten sie von den [X.].[X.] bot darauf seinem Bekannten [X.], dem Inhaber [X.], an, die Aufträge [X.] Großkunden von der Gemein-schuldnerin zu kaufen. [X.] wollte das Risiko nicht allein tragen, worauf [X.] ihm anbot, sich selbst zur Hälfte zu beteiligen. [X.]schlug vor, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die [X.] (im [X.]: [X.]), zu gründen, welche die [X.] von der Gemein-schuldnerin übernehmen sollte. [X.] entwarf einen Gesellschafts-vertrag und einen Kaufvertrag. Beide [X.] legte er [X.]am28. November 1991 zur Unterschrift vor. Im Gesellschaftsvertrag der [X.], de-ren Zweck in der Abwicklung der [X.] bestehen sollte, warvorgesehen, daß [X.] zur Hälfte, die Lebensgefährtin des Angeklagten zu- 5 -einem Viertel und die beiden Kinder des Angeklagten aus erster Ehe je zu ei-nem Achtel an Gewinn und Verlust beteiligt sein sollten. Im Kaufvertrag war [X.] von 65.000 [X.] für die benötigten Rohwaren einschließlich aller Zu-taten [X.] ausgenommen die noch entstehenden Lohnkosten [X.] vorgesehen.Am 29. November 1991 erreichte der Geschäftsführer der Gemein-schuldnerin, daß die Großkunden sich im wesentlichen zur Abnahme der [X.] Artikel bereit fanden. Am 3. Dezember 1991 erklärten sich der Gläu-bigerausschuß und der Kreditversicherer der Liefer[X.]n mit einem Verkaufdes [X.] einverstanden; dabei wies der Angeklagte darauf hin,daß er die mit der Fortführung der Produktion anfallenden Kosten nicht aus [X.] finanzieren könne.Noch am selben Tag schloß der Angeklagte [X.] als Konkursverwalter fürdie Gemeinschuldnerin [X.] einen Kaufvertrag mit der [X.], für die H. han-delte, über den Verkauf des [X.] und aller fl[X.] Zutaten, soweit diese in den Lagern und Fertigungsstättenfl der Gemein-schuldnerin vorhanden waren. Der Vertragsinhalt entsprach weitgehend demdes Vertragsentwurfes vom 28. November 1991. Die Gemeinschuldnerin ver-pflichtete sich, die [X.] bei der Durchführung des [X.] zu [X.] und dafür ihre eigenen sachlichen und personellen Mittel gegen vollenErsatz aller Auslagen zur Verfügung zu stellen. Die Gemeinschuldnerin ver-pflichtete sich ferner, auf Verlangen die Lieferungen unter ihrem Namen (mitdem Zusatz fli. [X.]) in Rechnung zu stellen. Eingehende Gelder sollten auf ei-nem gesonderten, nicht zum Konkursverfahren gehörenden Konto [X.] gegen gleichlautende Rechnung der [X.] an diese ausbezahlt werden. [X.] wurden 300.000 [X.] vereinbart; dieser umfaßte die [X.] -und [X.] vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung [X.] die zu erwartenden Lohnko-sten. Der Kaufpreis war zwei Wochen nach Vorlage der Endabrechnung fällig.In der Gläubigerversammlung vom 16. Dezember 1991 fltrug der Ange-klagte die bisher getroffenen Maßnahmen kurz vor und übergab seinen schrift-lichen [X.] ein Großteil der Halbfertigprodukte wurde in der Zeit von [X.] Dezember 1991 bis Januar 1992 von den ausländischen [X.] Gemeinschuldnerin verbracht, dort endbehandelt und an die Kunden aus-geliefert. Zeitgleich mit der Auslieferung stellte die Gemeinschuldnerin [X.] alsonicht die [X.] [X.] den Kunden die Bekleidungsstücke in Rechnung. Anfangs warauf den Rechnungen mit [X.] vermerkt [X.] mit schuldbefrei-ender Wirkung auf das Konto des [X.] Ab Januar 1992 trugendie Rechnungen den [X.] [X.] mit schuldbefreiender [X.] auf das [X.] Dieses Sonderkonto hatte der [X.] 17. Dezember 1991 eröffnet. Auf das Sonderkonto wurden die [X.] auf das Konto des Konkursverwalters eingegangenen Zahlungen in [X.] 49.045 [X.] am 19. März 1992 umgebucht.Ab März 1992 schickte [X.] [X.] für die [X.] handelnd [X.] der Gemein-schuldnerin für flausgeführte [X.] drei Rechnungen. Am 16. März 1992verlangte er incl. Mehrwertsteuer mit der ersten Rechnung 880.159 [X.], am6. April 1992 mit der zweiten Rechnung 76.179 [X.] und am 30. April 1992 mitder dritten Rechnung 64.101 [X.]; insgesamt somit 1.020.440 [X.]. Der Ange-klagte überwies an die [X.] vom Konkurssonderkonto am 23. März 1992- 7 -721.526 [X.] und am 26. Mai 1992 weitere 210.250 [X.], insgesamt somit931.776 [X.].[X.] fertigte für die Gesellschafter der [X.] am 30. April 1992 eineErgebnisrechnung, die einen vorläufigen Überschuß von 552.601 [X.] auswies.Am 4. Mai 1992 übermittelte [X.] dem Angeklagten [X.] persönlich [X.] dreiSchecks über insgesamt 261.300 [X.] (die Hälfte des Überschußbetrages), derden Betrag auf Konten seiner Kinder gutschreiben ließ.Am 20. Mai 1992 [X.] zwei Monate nach der Abführung der [X.] die [X.] [X.] stellte der Angeklagte seinerseits der [X.] für die [X.] [X.]fl einen Betrag von 320.713 [X.] in Rechnung. [X.]überwies der Gemeinschuldnerin, nachdem er von dem Rechnungsbetrag ei-nen Teilbetrag abgezogen hatte, am 10. Juni 1992 einen Betrag von316.179 [X.].2. Das [X.] hat den Angeklagten im wesentlichen aus [X.] Gründen freigesprochen.a) Es konnte keine hinreichend konkreten Tatsachen feststellen, daß [X.] vom 3. Dezember 1991 unter Verletzung der [X.] nur zum Schein geschlossen wurde. Auch lägen keine hinreichendkonkreten Anhaltspunkte dafür vor, daß der Kaufvertrag nur für den Fall ange-wendet werden sollte, daß die Ausführung der Lieferverträge tatsächlich Ge-winn abwarf. Zwar hätten mehrere Tatsachen für eine derartige Vertragsge-staltung gesprochen. Das [X.] konnte sich jedoch aufgrund einer Ge-samtwürdigung nicht die Überzeugung verschaffen, es habe kein ernstge-- 8 -meinter bzw. bedingter Kaufvertrag vorgelegen. In diesem Zusammenhang [X.] sich auch nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte den [X.] der Gemeinschuldnerin den Kaufvertrag verheimlichen wollte.b) Auch läge in dem Vertragsschluß kein Mißbrauch der Verfügungsbe-fugnis, weil bei dem Verkauf des [X.] [X.] bezogen auf den [X.] vom 3. Dezember 1991 [X.] zumindest subjektiv kauf-männische Maßstäbe beachtet worden seien. Es habe sich also nicht um einunwirtschaftliches Geschäft gehandelt [X.] sei es durch Verkauf des [X.] an die [X.] unter Wert, sei es durch [X.], dadurch daß [X.] die Aufträge nicht selbst durchgeführt habe.Das [X.] hat den Marktwert des [X.] per3. Dezember 1991 sachverständig beraten geschätzt. Dabei hat es auch [X.], daß zwar die Bonität der Großkunden außer Frage stand, daß [X.] aber andererseits auf mangelfreie und pünktliche Lieferungen Wert legten.Insoweit war die gefährdete Leistungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin zu [X.], ferner, daß die Produktion zwischenzeitlich stillstand und daß [X.] lagerten. Zudem waren die Gläubiger, die der [X.] zunächst aufgefordert hatte, die Produktion durch die Gemeinschuld-nerin fortzuführen, nicht bereit, [X.] gutes Geld dem schlechten [X.] Unter diesen Umständen konnte das [X.] [X.] aufgrund einerGesamtwürdigung [X.] den Marktwert des verkauften [X.] nicht mitausreichender Sicherheit ermitteln; jedenfalls hätte kein nur geringes wirt-schaftliches Risiko vorgelegen.- 9 -Gleichwohl hat das [X.] im Wege der Schätzung versucht, [X.] des [X.] annähernd zu bestimmen. [X.] war dabei der flwirklichefl Wert des [X.], den der Angeklagte der[X.] mit Rechnung vom 20. Mai 1992 (über eine Gesamtsumme einschließlichPersonalkosten und Zölle von 320.713 [X.]) mit 64.000 [X.] in Rechnung ge-stellt hatte. Ersichtlich handelte es sich hierbei um die [X.] und [X.] die Halbfertigprodukte, also diejenigen Gegenstände, die der bestimmendeFaktor für den Kaufpreis im [X.] waren. [X.] hat das [X.] auf 33 % dieses Verkaufspreises geschätztund danach [X.] unter Berichtigung einzelner Rechnungen [X.] einen Warenwert inHöhe von 347.338 [X.] errechnet. Von diesem Warenwert hat es, da sich [X.] im Ausland befanden, einen Abschlag von 62,5 % vorge-nommen, so daß sich ein Marktwert des [X.] von 130.251 [X.]errechnete. II.1. Die Verfahrensrüge, die Urteilsverkündungsfrist des § 268 Abs. 3StPO sei nicht eingehalten worden, ist unbegründet. Bei der Unterbrechung [X.] am 19. August 1999 handelte es sich [X.] wie das Protokollbeweist [X.] um eine Unterbrechung nach § 229 Abs. 2 Satz 2 StPO.2. Die Urteilsgründe genügen den Sachdarstellungsanforderungen anein freisprechendes Urteil. Sie verstoßen auch sonst nicht gegen § 267 Abs. 5Satz 1 StPO.- 10 -3. Das Urteil hält auch sonst sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.Das [X.] hat [X.] entsprechend den Vorgaben des Urteils des [X.] vom14. Januar 1998 [X.] sowohl den [X.]s- als auch den [X.] und eine Untreue zu Recht im wesentlichen aus tatsächlichen Gründenverneint. Jedenfalls ein Vermögensschaden liegt nach den rechtsfehlerfrei ge-troffenen Feststellungen nicht vor.a) Ein [X.] hätte allerdings [X.] wie der Senat schon im Urteil vom14. Januar 1998 ausgeführt hat [X.] dann vorgelegen, wenn sich der Angeklagteund der Zeuge [X.](heimlich) vorbehalten hätten, den Vertrag nur zu erfül-len, namentlich den Kaufpreis von ca. 300.000 [X.] nur zu bezahlen, falls dieLieferungen an die Großkunden einen höheren Erlös erbringen würden. Miteiner derartigen Vereinbarung, bei der allein die Gemeinschuldnerin das [X.] tragen hätte, während die [X.] nur im Falle eines Gewinns [X.] und damit oh-ne eigenes unternehmerisches Risiko [X.] den niedrigeren Kaufpreis zahlen soll-te, hätte der Angeklagte die ihm obliegende Pflicht, die [X.] Gemeinschuldnerin wahrzunehmen, verletzt. Damit hätte er zugleich [X.] auch schon dann einen Vermögensnachteil im Sinne einerschadensgleichen Vermögensgefährdung zugefügt, wenn der Marktwert des[X.] unter 300.000 [X.] gelegen hätte. Die Vermögensgefähr-dung hätte darin bestanden, daß die Gemeinschuldnerin allein das [X.] trug, während die Gewinnchance nur bei der [X.] realisiert wurde.Das [X.] konnte sich indes von einer solchen Vereinbarung nichtüberzeugen. Es hat die durchaus gewichtigen hierfür sprechenden Indiziengesehen und im Rahmen einer [X.] wenn auch knappen [X.] Gesamtwürdigung ge-geneinander abgewogen. Rechtsfehler sind ihm dabei nicht [X.] 11 -b) Lag kein bedingter Kaufvertrag vor, ist bei dem geschlossenen Kauf-vertrag auch ein Mißbrauch der Befugnis, über das Vermögen der Gemein-schuldnerin zu verfügen, und ein dadurch zugefügter Vermögensnachteil [X.]. Unter diesem Gesichtspunkt hat das [X.] zu Recht geprüft,ob der Verkauf des [X.] für ca. 300.000 [X.] ein unwirtschaftli-ches Geschäft war, das kaufmännischen Maßstäben widersprach. Ein unwirt-schaftliches Geschäft wäre treuwidrig gewesen und hätte zugleich auch zu ei-nem Vermögensnachteil (entweder Verkauf unter Wert oder Unterlassen eineswirtschaftlich lohnenden Eigengeschäfts) geführt.aa) Die Vertragsgestaltung zwischen Gemeinschuldnerin und [X.] hättedanach im wesentlichen folgenden Inhalt gehabt: Die Gemeinschuldnerin sollte[X.] gleichsam als Subunternehmerin der [X.] [X.] aufgrund eines Werkvertragesdie Bekleidungsartikel herstellen. Entsprechend § 3 des [X.] sollte sie die fertigen Produkte [X.] im Außenverhältnis [X.] imeigenen Namen an die Großkunden verkaufen und fakturieren sowie den [X.] auf das nicht zur Konkursmasse gehörende Sonderkonto einziehen. Die [X.]treuhänderisch [X.] vereinnahmten Verkaufserlöse sollte die Gemeinschuldnerinsodann, nach Rechnungstellung durch die [X.], an diese abführen. Im [X.] konnte schließlich die Gemeinschuldnerin der [X.] Fertigungslöhne, Per-sonalkosten und Zölle in Rechnung stellen. Die Kosten für das Material [X.]Stoffe und Zutaten [X.] sollten ebenfalls in diese Rechnung aufgenommen wer-den. Der Gewinn der [X.] [X.] und [X.] der Nachteil bei der Gemein-schuldnerin [X.] hätte somit in der Differenz zwischen erzielten Verkaufserlösen(ex post rund 900.000 [X.]) und dem endgültig fixierten [X.] ([X.] und Werklohn) aus dem [X.] in [X.] 300.000 [X.] bestanden.bb) Die danach relev[X.] Frage war somit zum einen die Frage des [X.] unter Wert: Ob der marktübliche Wert der versprochenen Gegenleistungder Gemeinschuldnerin [X.] ex [X.] berechnet, nämlich bezogen auf den Zeit-punkt des Vertragsschlusses [X.] deutlich mehr als 300.000 [X.] betrug. Zum [X.] kam es darauf an, ob ein in dem Auftragsbestand sicher zu erwartenderGewinn entzogen wurde (vgl. [X.], 73; [X.], 25). Nur in diesenbeiden Fällen wäre das Geschäft unwirtschaftlich gewesen.Es liegt in der Natur der Sache, daß die so vorzunehmende Bewertungvon Wert und Chancen des [X.] mit erheblichen Risiken behaf-tet ist. Zwar hat die [X.] gezeigt, daß die Realisierung des[X.] zu einem Gewinn führte, der rund 600.000 [X.] über [X.] lag. Der erforderliche Vermögensvergleich (vgl. [X.] NStZ 1995,233; NStZ 1997, 32; NStZ 1999, 353) war jedoch ex [X.] vorzunehmen. [X.] das sachverständig beratene [X.] alle maßgeblichen Schätzgrößenrechtsfehlerfrei zugrunde gelegt. Es war nicht gehalten, alle Parameter, wieetwa den genauen Lagerort und das Verhalten der Großkunden, noch [X.]. Bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kam das[X.] zu einem Marktwert, der um rund ein Fünftel über dem [X.] 13 -lag. Eine solche für eine Prognose bei einer Konkursverwaltung eher marginaleDifferenz belegt kein unwirtschaftliches Geschäft. Noch viel weniger kann [X.] ein (bedingter) Schädigungsvorsatz hergeleitet werden.Schäfer [X.] [X.] [X.] [X.]