Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2000, Az. IX ZR 227/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Oktober 2000BürkJustizhauptsektretärinals Urkundsbeamtinder Ges[X.]häftsstellein dem [X.]:[X.]:nein KO §§ 17, 26a) Hat der spätere Gemeins[X.]huldner seinem Vertragspartner als Gegenleistungfür eine längerdauernde Bezugsverpfli[X.]htung vorab eine Geldleistung er-bra[X.]ht, die dur[X.]h die vom andern Teil ges[X.]huldete Abnahme und Kaufpreis-zahlung im Laufe der [X.] als [X.] getilgt angesehen werden sollte, sokann der Konkursverwalter, der ni[X.]ht die Erfüllung des Vertrages verlangt,den bei Konkurseröffnung no[X.]h ni[X.]ht abgegoltenen Teil zurü[X.]kverlangen;der dur[X.]h die vorzeitige Fälligkeit entstandene Vorteil ist jedo[X.]h dur[X.]h Ab-zinsung auszuglei[X.]hen.b) Beruft si[X.]h der andere Teil auf einen dur[X.]h die vorzeitige Vertragsbeendi-gung entstandenen S[X.]haden, so sind Rü[X.]kzahlungs- und S[X.]hadensersatz-ansprü[X.]he miteinander zu verre[X.]hnen.[X.], Urteil vom 26. Oktober 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 26. Oktober 2000 dur[X.]h [X.] Kreft, [X.],[X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] des [X.] vom18. Februar 1999 aufgehoben.Die Sa[X.]he wird zur anderweiten Verhandlung und Ents[X.]heidung,au[X.]h über die Kosten der Revision, an das Berufungsgeri[X.]ht zu-rü[X.]kverwiesen.Von Re[X.]hts [X.]:Der Kläger ist Verwalter in dem am 16. August 1996 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (na[X.]hfolgend: [X.]). Diese hatte mit der Beklagten am 7. Juni 1993 eine als "Darle-hens- und [X.]" bezei[X.]hnete Vereinbarung ges[X.]hlossen. [X.] si[X.]h die Gemeins[X.]huldnerin, der Beklagten eine als unverzinsli-[X.]hes Darlehen bezei[X.]hnete Geldleistung von 300.000 DM zu gewähren, dieans[X.]hließend au[X.]h ausbezahlt wurde. Dafür hatte die Beklagte auf die [X.] zehn Jahren die in dem Vertrag näher bezei[X.]hneten Getränke bei der Ge-meins[X.]huldnerin zu beziehen. In Höhe von 200.000 DM war das Darlehen inmonatli[X.]hen Raten von 3.333 DM zurü[X.]kzuführen. Der weitere Betrag [X.] sollte dagegen von der Gemeins[X.]huldnerin "während der Ver-- 3 -tragsdauer in jährli[X.]hen Raten von 10.000 DM jeweils am Ende eines [X.] intern getilgt" werden.Der Kläger hat die Erfüllung des [X.] von der Beklagten Zahlung des Restsaldos von 66.660 DM aus dem ra-tenweise [X.] Darlehen sowie eines Betrages von 70.000 [X.] der zeitanteilig abzus[X.]hreibenden Leistung von 100.000 DM verlangt. [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte hat dieses Urteil, soweitsie zur Zahlung von 70.000 DM verurteilt wurde, mit der Berufung angegriffenund in diesem Umfang zuglei[X.]h hilfsweise die Aufre[X.]hnung mit einem S[X.]ha-densersatzanspru[X.]h in glei[X.]her Höhe erklärt. Das Berufungsgeri[X.]ht hat [X.] in Höhe dieses Teilbetrages wegen der Aufre[X.]hnung abgewiesen. [X.] Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzli[X.]henEnts[X.]heidung.Ents[X.]heidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und [X.] an das [X.] 4 -I.Das Berufungsgeri[X.]ht hat unter Bezugnahme auf die Gründe der erstin-stanzli[X.]hen Ents[X.]heidung einen Anspru[X.]h des [X.] in Höhe von 70.000 [X.], jedo[X.]h die von der Beklagten erklärte [X.] aus folgen-den Gründen dur[X.]hgreifen lassen:Da si[X.]h der Kläger ents[X.]hlossen habe, den no[X.]h bis zum 31. [X.] laufenden [X.] ni[X.]ht zu erfüllen, habe er der [X.] Mögli[X.]hkeit genommen, dur[X.]h Bezug von Getränken bei der [X.] den no[X.]h offenstehenden Betrag von 70.000 DM aus dem [X.] vereinbarungsgemäß abzutragen. Dies begründe in ent-spre[X.]hender Höhe einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Beklagten. § 55 KOstehe der Aufre[X.]hnung ni[X.]ht entgegen, weil der Anspru[X.]h s[X.]hon vor Konkurs-eröffnung als dur[X.]h die Ablehnung der Erfüllung bedingt entstanden sei.Die Geltendma[X.]hung der Aufre[X.]hnung enthalte inzident die Behauptung,die Beklagte habe infolge der Vertragsbeendigung keine Vorteile dur[X.]h günsti-geren Einkauf auf dem nun für sie errei[X.]hbaren freien Markt erzielen können.Das gegenteilige, s[X.]hriftsätzli[X.]h erstmals einen Tag vor der letzten mündli[X.]henVerhandlung in den Re[X.]htsstreit eingeführte Vorbringen des [X.] werdegemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurü[X.]kgewiesen.- 5 -II.Diese Erwägungen halten in einem wesentli[X.]hen Punkt der re[X.]htli[X.]henNa[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist im Ansatz zu Re[X.]ht davon ausgegangen,daß der Masse infolge der Konkurseröffnung ein Anspru[X.]h auf teilweise Rü[X.]k-erstattung des zeitanteilig abzus[X.]hreibenden "Darlehens" von 100.000 DM ge-gen die Beklagte zusteht.a) Diese Zuwendung ist Teil eines auf die Dauer von zehn Jahren [X.]en Getränkebezugsvertrages zwis[X.]hen der Gemeins[X.]huldnerin [X.] Beklagten. Dieser Vertrag ist wirksam. Er ist ni[X.]ht na[X.]h § 138 Abs. 1 [X.] beanstanden und verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV ([X.]. 81 Abs. 1 [X.] in der Fassung vom 2. Oktober 1997).Na[X.]h dem Urteil des [X.] vom 28. Februar 1991 ([X.] 1991, 376) istein Bierlieferungsvertrag, der für einen [X.]raum von mehr als fünf Jahren [X.] wird und eine Bezugspfli[X.]ht au[X.]h für andere Getränke als Bier ent-hält (dazu Art. 8 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] und [X.] Nr. 1984/83 v. 22. Juni 1983)na[X.]h Art. 85 Abs. 1 EWGV verboten, wenn zum einen der nationale Markt fürden Absatz von Bier in Gaststätten für Mitbewerber s[X.]hwer zugängli[X.]h ist undzum anderen der streitige Vertrag oder die Verträge der betreffenden [X.] erhebli[X.]hem Maße zu der Marktabs[X.]hottungswirkung des Bündels glei[X.]harti-ger Verträge beitragen. Insoweit haben die Parteien keine Tatsa[X.]hen vorgetra-gen, die geeignet sind, diese Voraussetzungen zu erfüllen. Daher ist von [X.] der am 7. Juni 1993 getroffenen Vereinbarung auszugehen (vgl.[X.]Z 53, 304, 308 f; [X.], Urt. v. 8. April 1992 - [X.], NJW 1992,2145).- 6 -b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat übereinstimmend mit dem Landgeri[X.]ht denGetränkebezugsvertrag in dem Sinne ausgelegt, daß es si[X.]h bei dem intern zutilgenden Betrag von 100.000 DM um eine darlehensähnli[X.]he Zuwendung ge-handelt habe, die abhängig von der Laufzeit des [X.] DM jährli[X.]h dur[X.]h den [X.] habe abges[X.]hrieben werden sollen,so daß bei Konkurseröffnung na[X.]h dreijähriger Laufzeit ein Rü[X.]kgewähran-spru[X.]h erst in Höhe von 30.000 DM erlos[X.]hen sei. Die Tatri[X.]hter haben ihreAuffassung begründet mit der Verpfli[X.]htung der Beklagten, eine Bürgs[X.]haft inHöhe von 300.000 DM zu stellen, der im [X.] [X.] enthaltenen Regelung sowie dem Ergebnis der Aussage des erstin-stanzli[X.]h vernommenen Zeugen. Das läßt keinen Re[X.]htsfehler erkennen. [X.] Zahlung der Gemeins[X.]huldnerin ri[X.]htigerweise als Darlehen oder als soge-nannter verlorener Zus[X.]huß für zehnjährigen Getränkebezug re[X.]htli[X.]h einzu-ordnen ist, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben. In jedem Fallhatte die Gemeins[X.]huldnerin bei Konkurseröffnung an die Beklagte eine ver-tragli[X.]h vereinbarte Zuwendung in Höhe von 70.000 DM entri[X.]htet, der bis da-hin keine Gegenleistung der Empfängerin gegenüberstand.[X.]) Kündigt der Getränkelieferant den Bezugsvertrag zu Re[X.]ht vorzeitig,so kann er, wenn er mit dem Gastwirt eine Vereinbarung wie im Streitfall ge-troffen hat, Rü[X.]kzahlung des Geldbetrages verlangen, der ni[X.]ht dur[X.]h den Kaufvon Getränken abgegolten wurde (Paulus[X.]h, Hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]he Re[X.]htspre-[X.]hung zum Brauerei- und Gaststättenre[X.]ht 9. Aufl. [X.]. 180; [X.] NJW-RR 1990, 820; [X.], 112, 113). In den bisher ents[X.]hie-denen Fällen war der Vertrag allerdings vom Getränkelieferanten wegen einervom Bezieher zu vertretenden Vertragsverletzung wirksam gekündigt worden.Im Streitfall beruht die vorzeitige Vertragsbeendigung dagegen auf der Vor-s[X.]hrift des § 17 KO, die zur Anwendung gelangt, weil die Darlehens- und [X.] vom 7. Juni 1993 als gegenseitiger [X.] -beiden Seiten im [X.]punkt der Konkurseröffnung no[X.]h ni[X.]ht vollständig erfülltwar. Die Beklagte war ihrer Bezugsverpfli[X.]htung, die Gemeins[X.]huldnerin ihrerentspre[X.]henden Belieferungspfli[X.]ht erst teilweise na[X.]hgekommen. In diesemFalle kann die Masse Rü[X.]kgewähr einer Leistung verlangen, für die dem Ge-meins[X.]huldner der vertragli[X.]h vereinbarte Ausglei[X.]h ni[X.]ht zugeflossen ist.Infolge der Konkurseröffnung und der vom Kläger erklärten Erfüllungs-ablehnung verlor das Re[X.]ht der Beklagten auf Belieferung mit Getränken seineDur[X.]hsetzbarkeit. Damit entfiel zuglei[X.]h die Grundlage für die [X.].Dem Kläger steht infolgedessen ein Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung des ni[X.]ht dur[X.]h[X.] abges[X.]hriebenen Betrages zu. Dabei ist jedo[X.]h zu bea[X.]hten, daßdie Gemeins[X.]huldnerin, wäre der Vertrag entspre[X.]hend der vereinbarten [X.] fortgesetzt worden, erst na[X.]h und na[X.]h im Laufe von sieben Jahrendur[X.]h die Bezugsverpfli[X.]htung und den für die Getränke ges[X.]huldeten [X.] die ihre Geldzahlung ausglei[X.]henden Leistungen hätte beanspru[X.]henkönnen. Wird ein Dauers[X.]huldverhältnis vorzeitig beendet und entsteht infol-gedessen ein sofort dur[X.]hsetzbarer Anspru[X.]h auf Leistung einer Gesamtzah-lung, der bei vereinbarungsgemäßer Vertragsdur[X.]hführung erst im Laufe der[X.] [X.] fällig geworden wäre, so darf dem Bere[X.]htigen daraus im Er-gebnis kein Vorteil erwa[X.]hsen. Wer sein zur Verfügung gestelltes Kapital vor-zeitig zurü[X.]kerhält, verbu[X.]ht dadur[X.]h einen Zinsgewinn, der dur[X.]h Abzinsungausgegli[X.]hen werden muß (vgl. [X.]Z 67, 312, 319; 82, 121, 132; 95, 39, 55 f;117, 70, 80; [X.], Urt. v. 8. März 1995 - [X.], [X.], 1541,1543). Diese von der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung hauptsä[X.]hli[X.]h anLeasingverträgen entwi[X.]kelte Re[X.]htsfolge greift hier ein; denn die Interessen-lage von Vertragspartnern, die eine geldli[X.]he Vorauszahlung vereinbart haben,wel[X.]he dur[X.]h die Vorteile eines Dauerlieferungsre[X.]hts im Laufe der [X.] aus-gegli[X.]hen werden sollte, ist ni[X.]ht anders zu [X.] 8 -2. [X.] kann dem jedo[X.]h, soweit er einen - von ihm zubeweisenden - S[X.]haden erlitten hat, einen Ersatzanspru[X.]h wegen Ni[X.]hterfül-lung gemäß § 26 KO entgegensetzen. Dies hat die Beklagte innerhalb [X.] dur[X.]h die Erklärung getan, sie re[X.]hne mit S[X.]hadensersatz-ansprü[X.]hen auf. Die gegenseitigen Ansprü[X.]he, die si[X.]h daraus ergeben, daßdie Dur[X.]hführung des Vertrages endet, sind in einem sol[X.]hen Fall miteinanderzu verre[X.]hnen, so daß nur derjenigen Seite ein Restanspru[X.]h zusteht, zu derenGunsten ein Übers[X.]huß verbleibt (vgl. [X.]Z 68, 379, 381 f.). Ist dies der Ver-tragsgegner des Gemeins[X.]huldners, hat er ledigli[X.]h eine Konkursforderung(§ 26 KO). Umgekehrt vermindert si[X.]h die Forderung des Verwalters um denS[X.]hadenersatzanspru[X.]h des [X.]. Das auf diese Weise erzielteErgebnis berü[X.]ksi[X.]htigt sowohl die Interessen der Gläubigergesamtheit alsau[X.]h die bere[X.]htigten Belange des dur[X.]h die Konkurseröffnung ges[X.]hädigtenVertragspartners angemessen und entspri[X.]ht damit dem Verständnis vonNormzwe[X.]k und Wirkung des § 17 KO in der neueren hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]henRe[X.]htspre[X.]hung (vgl. [X.]Z 106, 236; 116, 156; 129, 336; 135, 25).3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h in re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht haltbarer Weiseeinen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Beklagten bejaht.Wer S[X.]hadensersatz wegen Ni[X.]hterfüllung verlangt, muß vortragen, wiesi[X.]h sein Vermögen bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung entwi[X.]kelt hätte,und dem die tatsä[X.]hli[X.]he Vermögenslage gegenüberstellen. Das [X.] ergibt keine s[X.]hlüssige Darstellung; erforderli[X.]h ist viel-mehr ein Gesamtvermögensverglei[X.]h ([X.]Z 99, 182, 196 f; [X.], Urt. [X.] September 1999 - [X.], [X.], 2510, 2511). Diesen Anforderun-gen genügt das bisherige Vorbringen der Beklagten ni[X.]ht. Diese hat ledigli[X.]hgeltend gema[X.]ht, sie hätte bei Fortsetzung des Vertrages mit der [X.] bis zum Jahre 2003 dur[X.]h Erfüllung ihrer Vertragsverpfli[X.]htungenden Gesamtbetrag von 100.000 DM tilgen können, ohne insoweit eine Zahlung- 9 -zu leisten. Der Na[X.]hteil, der für die Beklagte darin liegt, daß sie den von derGemeins[X.]huldnerin geforderten Betrag sofort zurü[X.]kzuzahlen hat, statt [X.] des Kapitals dur[X.]h Kauf von Getränken im Laufe von sieben [X.] vergüten, ist indessen bereits dur[X.]h die aus Re[X.]htsgründen gebotene Ab-zinsung des vom Kläger geltend gema[X.]hten Anspru[X.]hs ausgegli[X.]hen. Das Be-rufungsgeri[X.]ht hat zudem ni[X.]ht bea[X.]htet, daß die Beklagte infolge der vorzeiti-gen Beendigung des Vertrages von ihrer Abnahmeverpfli[X.]htung frei gewordenist und nunmehr die Mögli[X.]hkeit hat, eine Bindung an einen anderen [X.] einzugehen und im Zusammenhang damit eventuell eine entspre-[X.]hende Geldleistung zu erhalten, wie sie die Gemeins[X.]huldnerin gewährt hat,oder auf dem freien Markt für sie wirts[X.]haftli[X.]h günstigere Verträge abzus[X.]hlie-ßen. Die Beklagte hat si[X.]h zu dieser Frage ni[X.]ht geäußert. Ohne eine umfas-sende Darstellung der re[X.]htli[X.]hen und wirts[X.]haftli[X.]hen Folgen, die si[X.]h für sieaus der vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben haben, läßt si[X.]h ni[X.]ht erken-nen, ob ihr dur[X.]h die Ni[X.]hterfüllung des [X.] ein S[X.]ha-den entstanden ist. S[X.]hon deswegen war es re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht haltbar, das [X.] des [X.] zu diesem Thema als verspätet zurü[X.]kzuweisen.III.Die Sa[X.]he ist daher an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. [X.] den Parteien Gelegenheit geben müssen, si[X.]h zur Frage der Abzinsungdes Rü[X.]kgewähranspru[X.]hs zu äußern, und hat den sa[X.]hgere[X.]hten Abzin-sungssatz gemäß den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. [X.]Z 95,39, 56). Die Beklagte hat zudem die Mögli[X.]hkeit, zu einem ihr entstandenenS[X.]haden ergänzend vorzutragen. Daß der S[X.]haden mit dem klägeris[X.]hen An-spru[X.]h zu verre[X.]hnen ist, ändert an der ihr insoweit obliegenden [X.] Beweislast ni[X.]hts.- 10 -Kreft [X.] Fis[X.]her Ganter Raebel