Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2000, Az. X ZR 32/98

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 32/98Verkündet am:11. April [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. April 2000 durch [X.] Jestaedt als Vorsitzenden,[X.] Melullis, Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der [X.] wird das am 19. Dezember 1997 verkündete Urteil des19. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] (im folgenden: das [X.]) stand mit der Beklagten in [X.] Geschäftsbeziehungen, in deren Rahmen die Beklagte das [X.] belieferte, die das [X.] u.a. zur Abdichtung der von ihm herge-stellten Stahlbetonrohre [X.] beauftragte die [X.] AG das [X.] mit der Herstellung [X.] für einen Abwasserkanal. Bereits zuvor hatte das [X.] die Beklagte eine Preisanfrage gerichtet sowie eine Skizze der zur [X.] vorgesehenen Vortriebsrohre übersandt und dabei darauf hingewiesen,daß die benötigten Dichtungen nach der [X.] dem neuesten Stand ent-sprechen müßten und auf einen Druck von mindestens 2,0 bar zu bemessenseien. In ihrem Antwortschreiben bestätigte die Beklagte, daß die dort näherbezeichneten Dichtungen der [X.] entsprächen und von ihr für einen in-neren und äußeren Prüfdruck von 2,0 bar bemessen würden. Zugleich wies [X.] darauf hin, daß sie einen Dichtigkeitsversuch für notwendig halte.Dieser fand am 14. Juli 1994 auf dem Gelände des [X.] statt, allerdingswurde lediglich der Innendruck der Dichtungen überprüft. Am folgenden Tagebestellte das [X.] bei der Beklagten die Dichtungen für die Vortriebsrohre.Bereits nach der Verlegung einer Rohrstrecke von 20 m stellte sich [X.], daß die Dichtungen verrutschten. Auf Vorschlag der Beklagten wurden [X.] beim weiteren Vortrieb zusätzlich verklebt. Bei einem Feldversuchim März 1995 stellte der hinzugezogene Gutachter fest, daß die von ihm unter-suchte Dichtung lediglich einem Wasseraußendruck von 0,7 bar standhielt.Daraufhin wurde eine Teilstrecke des verlegten [X.] ausgetauscht.Die Klägerin, der das [X.] sämtliche Ansprüche aus dem [X.] abgetreten hat, verlangt von der Beklagten im Wege des [X.] die Erstattung von Kosten in Höhe von 469.931,69 DM, die nach ih-rem Vortrag unter anderem für die erforderliche Neuverlegung der Rohre ent-standen [X.] 4 -Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] Klage dem Grunde nach zu einem Drittel für gerechtfertigt erklärt und imübrigen die Klage abgewiesen und insoweit die Berufung zurückgewiesen. [X.] Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die [X.] dem entgegengetreten. Mit ihrer Anschlußrevision begehrt die Beklagte dieAufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.Entscheidungsgründe:Beide Rechtsmittel haben Erfolg; sie führen zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.].[X.] Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Esnimmt an, daß das [X.] seine Ansprüche wirksam an die Klägerin [X.]. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und läßt Rechtsfehler nichterkennen.I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat den von dem [X.] und der Beklagten ge-schlossenen Vertrag als Werklieferungsvertrag gemäß § 651 Abs. 1 [X.] an-gesehen, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, weil es sich bei den vonder Beklagten herzustellenden Dichtungen um nicht vertretbare Sachen [X.]. Auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.2. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Zeden-tin bejaht. Nach seiner Auffassung ergibt sich ein solcher Anspruch aber nichtaus § 635 [X.]. Es hat hierzu ausgeführt, aus dem Verrutschen der [X.] und dem Ergebnis des Feldversuchs ergebe sich nicht, daß die von der- 5 -Beklagten zu erbringende Leistung, die es in der Herstellung und Lieferung [X.] gesehen hat, mangelhaft gewesen sei. Nach den [X.] gerichtlichen Sachverständigen seien die gelieferten Dichtungsringe fialssolche durchaus in [X.] gewesen. Die Problematik des Verrutschens [X.] bei höherem Außendruck sei nach den Ausführungen des gerichtli-chen Sachverständigen vielmehr auf eine fehlende Kammerung der Rohre zu-rückzuführen, die an den Rohren habe vorgenommen werden müssen. [X.] sei deshalb in den Verantwortungsbereich des Rohrherstellers,also des [X.], gefallen.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichenNachprüfung nicht stand.Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 1 [X.] vor, wenn das Werk [X.] nicht die zugesicherten Eigenschaften hat oder mit Fehlern behaftet ist,die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem [X.] vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Annahme,die von der Beklagten hergestellten und gelieferten Rohrdichtungen seienmangelfrei gewesen. Zwar hat das Berufungsgericht aus den [X.] gerichtlichen Sachverständigen Prof. B. und des sachverständigen ZeugenDipl.-Ing. [X.] entnommen, daß die gefertigten Dichtungen als solche durchaus"in Ordnung" gewesen seien; denn Ursache für das Verrutschen der [X.] bei höherem Außendruck sei das Fehlen einer Kammerung der Rohre ge-wesen, was der Rohrhersteller zu verantworten habe. Damit hat das [X.] den Mangelbegriff nach § 633 Abs. 1 [X.] aber nicht [X.]. Um feststellen zu können, ob die Beklagte ihren [X.] -ten voll genügt hat, hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagteentsprechend der Behauptung der Klägerin eine Zusicherung dahin abgegebenhat, daß die von ihr herzustellenden und zu liefernden Dichtungsringe im Zu-sammenwirken mit den aus der Skizze des [X.] ersichtlichen ungekammertenRohren einen Außendruck von 2,0 bar standhalten würden, und ob die Dich-tungen zu dem gewöhnlichen oder zu dem nach dem zwischen dem [X.] und [X.] geschlossenen Vertrag vorausgesetzten Gebrauch tauglich waren.Das Berufungsgericht hat zwar in anderem Zusammenhang angenommen, daßdie Dichtungen nach dem Inhalt des Vertrages einem Außendruck von 2,0 barstandzuhalten hatten. Auch hat es im Tatbestand seines Urteils festgestellt,daß das [X.] einige Tage nach dem 31. Mai 1994 der Beklagten eine Skizze derzur Verlegung vorgesehenen Vortriebsrohre übersandt hat und diese in [X.] der Skizze dem [X.] am 13. Juni 1994 erwidert hat, die Dichtung werde füreinen inneren und äußeren Prüfdruck von 2,0 bar bemessen sein. Das [X.] hat hieraus aber nicht den an sich naheliegenden Schluß gezo-gen, daß die Dichtungen vertragsgemäß bei den in der Skizze näher bezeich-neten und dargestellten Rohren Verwendung finden und zur Abdichtung dieserRohre bei einem äußeren und inneren Druck von 2,0 bar tauglich sein sollten.Da der Feldversuch unstreitig ergab, daß die Dichtungen lediglich einem Au-ßendruck von 0,7 bar standhielten, reichten die bisherigen Feststellungen [X.] jedenfalls nicht zu der Annahme aus, die Dichtungen seienmangelfrei hergestellt und geliefert worden.Mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen fehlt es an einerGrundlage für eine Vertragsauslegung durch den Senat zur Bestimmung [X.] der Beklagten.- 7 -3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Schadensersatzan-spruch der Klägerin nicht verjährt ist, weil die Leistungen der Beklagten als [X.] an einem Bauwerk der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 638 [X.]. Dies rügt die Anschlußrevision ohne Erfolg.Wenn das Gesetz von Arbeiten "bei Bauwerken" spricht, so stellt es [X.] auf die Mitwirkung an der Errichtung eines Bauwerkes ab. Es ist dazu nichterforderlich, daß dieser Beitrag auf der Baustelle erbracht wird ([X.], 206,209). Die nach dem Werklieferungsvertrag von der Beklagten [X.] verkörpern sich in dem Gesamtwerk, nämlich dem von dem [X.] her-gestellten Rohrnetz. Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision [X.] nur planerische oder konstruktive Aufgaben Beiträge zur Errichtung einesBauwerkes darstellen, vielmehr ist eine Unterscheidung zwischen geistigenund körperlichen Werken insoweit nicht gerechtfertigt ([X.], aaO, 210).4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründenals richtig. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus positiver Vertragsverlet-zung einen Schadensersatzanspruch zugesprochen, der dem Grunde nach zueinem Drittel gerechtfertigt sei. Es hat die Beklagte als Fachunternehmen fürverpflichtet gehalten, den Besteller des Werkes darüber aufzuklären, ob dasbestellte Werk auch für den vorgesehenen Zweck tauglich ist und den Bedürf-nissen des Bestellers entsprechen kann. Es hat jedoch ein erhebliches Mitver-schulden des [X.] an der Schadensverursachung darin gesehen, daß dieses fürdas vorliegende technisch nicht unkomplizierte Projekt keinen speziellen [X.] beauftragt hat, der die Frage der Dichtigkeit problematisierte. Sollte [X.], daß die Beklagte ihrer Hauptleistungspflicht nicht genügt hat, weildie gelieferten Dichtungen mangelhaft waren, wird sich die Frage eines mögli-- 8 -chen Mitverschuldens des [X.] nach § 254 [X.] und der Abwägung der Scha-densursachen neu stellen.5. Nachdem es die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffenhat, wird das Berufungsgericht die Vereinbarung der Vertragsparteien auszule-gen haben. Es wird sodann erneut zu prüfen haben, ob ein Fehler im Sinne von§ 633 Abs. 1 [X.] vorlag, die Beklagte mithin eine vertragliche Hauptpflichtverletzt hat. Kommt das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu demErgebnis, daß die Beklagte eine vertragliche Hauptpflicht verletzt hat, weil [X.] ihr geschuldete Werk fehlerhaft war, so kann auch gegenüber einem [X.] aus § 635 [X.], sofern dessen weitere Voraussetzungen vorliegen,unmittelbar § 254 [X.] eingewandt werden, wenn Mängel durch den [X.] worden sind ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 633 Rdn. 35;Erman/[X.], [X.], 9. Aufl., § 633 Rdn. 17; MünchKomm./Soergel, [X.],3. Aufl., § 633 Rdn. 96). Dabei wird es unter Berücksichtigung des [X.] die beiderseitigen Verursachungsbeiträge festzustellen und abzuwägenhaben.JestaedtMelullisScharen[X.]Mühlens