Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2003, Az. VII ZR 93/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:27. November 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 633 Abs. 3Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, [X.] diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt,verhält sich widersprüchlich.[X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.]/01 - OLG[X.]LGAachen- 2 -- 3 -- 4 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. November 2003 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], [X.] und Baunerfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 30. Januar 2001 wird auf ihre Ko-sten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt Rückzahlung von 60.000 DM, die sie zur Sicherheitgeleistet hat, sowie von 150.000 DM, mit denen sie aus einer Gewährleistungs-bürgschaft belastet wurde.Die Klägerin errichtete als Generalübernehmerin eine Wohnanlage. [X.] wurde von den Beklagten zu 1) bis 41) als Mitgliedern einer Investorenge-meinschaft sowie von den Beklagten zu 42) bis 55) übernommen. Zur Siche-rung der in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist entstehenden Ansprüche [X.] zu 1) bis 41) stellte die Klägerin eine Bürgschaft.In einem vom Beklagten zu 39) eingeleiteten selbständigen Beweisver-fahren kam der Sachverständige N. zu dem Ergebnis, daß an den Balkontürennicht die zum Schutz vor Durchfeuchtung erforderlichen Aufkantungen und [X.] vorhanden und deshalb Ausblühungen an der Fassade entstandenseien. Er stellte weiter fest, daß die Kelleraußentreppe und die [X.] -gangstür des Beklagten zu 39) Mängel aufwiesen. Die Beseitigung aller Mängelkoste etwa 60.000 DM.Die Beklagten zu 1) bis 41), die die Klägerin unter anderem am 8. März1995 vergeblich zur Mängelbeseitigung gemahnt hatten, kündigten [X.] Inanspruchnahme der Bürgschaft an. Um diese abzuwenden, zahlte dieKlägerin 60.000 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft.Auf Antrag der Klägerin erstattete der Sachverständige S. im selbständi-gen Beweisverfahren ein weiteres Gutachten, das im wesentlichen die Auffas-sung des Sachverständigen N. bestätigte. Die Beklagtenvertreterin schrieb [X.] April 1997 unter Beifügung des Gutachtens an die [X.] und im Auftrag der von uns vertretenen Eigentümergemeinschaft [X.] wir Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel gem. den Ih-nen vorliegenden Gutachten. Sollten wir bis zum10.04.1997von Ihnen keine verbindliche Erklärung darüber erhalten haben, wann und [X.] Instandsetzungsarbeiten durchgeführt werden sollen, lehnen wir die weitereDurchführung der Arbeiten durch Sie ab und werden im Rahmen der Ersatzvor-nahme die Arbeiten entsprechend in Auftrag geben."Am 7. April 1997 teilte die Klägerin mit, daß sie Material zum Einbau derin dem Gutachten S. geforderten Schwellen bestellt habe. Die Beklagten erwi-derten am 16. April 1997, daß die angebotene Nachbesserung nicht [X.] sein werde und sie durch einen Sachverständigen prüfen lassen wollten,ob sie zur Mängelbeseitigung geeignet sei. Am 5. Mai 1997 untersagten [X.] der Klägerin eine weitere Tätigkeit und teilten mit, daß sie ein Dritt-unternehmen beauftragt hätten. Die Klägerin bestand auf einer [X.] forderte die Beklagten vergeblich auf, ihr hierfür einen Termin zu benen-nen. Ihrer Aufforderung, den für die Nachbesserung gezahlten Betrag und dieBürgschaftsurkunde zurückzugeben, kamen die Beklagten nicht nach. Die Be-- 6 -klagten zu 1) bis 41) gingen vielmehr aus der Bürgschaft erfolgreich gerichtlichgegen die [X.] vor, die den gezahlten Betrag dem Konto der Kläge-rin belastete. Diese verlangt von den Beklagten die Rückzahlung der von ihrgeleisteten 60.000 DM und von den Beklagten zu 1) bis 41) zusätzlich die Er-stattung der aus der Bürgschaft in Anspruch genommenen 150.000 [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufungder Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die [X.] ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten, über die nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen zu entscheiden ist, ist nicht begründet.I.Auch die Revision der Beklagten zu 42) bis 55) ist statthaft, obwohl [X.] ihre Beschwer auf 60.000 DM festgesetzt hat und deshalb fürsie allein der Mindestbetrag des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erreicht ist.Denn für die Berechnung der Beschwer bei mehreren Streitgenossen sind dieStreitwerte nach § 5 ZPO jedenfalls dann zusammenzuzählen, wenn [X.] von mehreren von ihnen eingelegt wird ([X.], Urteil vom 18. Fe-bruar 1957 - II ZR 287/54, [X.]Z 23, 333).- 7 -II.Das Berufungsgericht sieht die Beklagten als verpflichtet an, die von [X.] und der Klägerin empfangenen Beträge zurückzuzahlen. Durch die Ab-lehnung der ihnen angebotenen Nachbesserung im Schreiben vom 5. Mai 1997sei der Zweck der Sicherheiten weggefallen. Der Nachbesserungsanspruch [X.] zu diesem Zeitpunkt nicht untergegangen. Das Schreiben der [X.] 1. April 1997 habe keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthalten,weil die Klägerin darin nur zu einer Erklärung gemahnt geworden sei, wann [X.] sie die Nachbesserung durchführen wolle. Diese Erklärung sei [X.] worden. Die von der Klägerin geplanten Maßnahmen seien zumZeitpunkt des Angebots geeignet gewesen. Der Sachverständige S. habe be-stätigt, daß das Sanierungskonzept der Klägerin bei exakter Verarbeitung kon-struktiv und bauphysikalisch fachgerecht sei.Das [X.] für die im selbständigen Be-weisverfahren festgestellten und zuletzt unstreitigen Mängel sei [X.]. Die Klägerin habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie einen [X.] Mängel nicht beseitigen wolle. Zwar habe sie am 7. April 1997 mitgeteilt,daß für die Abdichtung bzw. Abdeckung der Balkone bereits Arbeiten in [X.] worden seien und eine Mängelbeseitigung nicht sofort durchgeführtwerden könne. Damit habe sie aber nicht erklärt, nur einen Teil der Mängel [X.] zu wollen. Die Erklärung der Klägerin sei, wie der weitere [X.] zeige, von den Beklagten auch nicht so aufgefaßt worden, daß nur eineunzureichende, weil nicht alle Mängel betreffende Mängelbeseitigung angebo-ten worden sei. Die Beklagten könnten sich bei ihrer Ablehnung der Nachbes-serung nicht darauf stützen, daß diese keine Neuherstellung sei. Ein Anspruchhierauf bestehe nach Abnahme nur, wenn eine nachhaltige Mangelbeseitigungauf andere Weise nicht erreichbar sei.- 8 -III.Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht gehtzu Recht davon aus, daß die Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus§ 635 BGB haben (1.). Die Revision beanstandet im Ergebnis auch ohne Erfolg,daß das Berufungsgericht nicht erörtert, ob den Beklagten Ansprüche aus § 633Abs. 3 BGB zustehen; auf solche Ansprüche können sich die [X.] wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen (2.).1. Ein durch die Gewährleistungsbürgschaft gesicherter Schadenser-satzanspruch nach § 635 BGB steht den Beklagten nicht zu, weil eine Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung fehlt und auch nicht entbehrlich [X.]) Den Anforderungen des § 634 Abs. 1 BGB wird nicht durch die [X.] an den Unternehmer genügt, innerhalb einer Frist die Bereitschaft [X.] zu erklären ([X.], Urteil vom 16. September 1999 - [X.] ZR456/98, [X.]Z 142, 278, 282). Die Beklagten haben lediglich eine Erklärungverlangt, wann und wie diese durchgeführt werden sollen. Sie haben zudem nureine Ersatzvornahme angekündigt.b) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht entbehrlich,weil die Klägerin eine Nachbesserung nicht ernsthaft und endgültig verweigerthat.aa) Eine Verweigerung läßt sich nicht daraus ableiten, daß sie imSchreiben vom 7. April 1997 nur auf das Gutachten S., nicht aber auf das [X.] Bezug genommen hat. Das Berufungsgericht hat das Schreiben [X.] dieses Umstands dahin ausgelegt, daß die Klägerin die [X.] auch nicht teilweise verweigern wollte. Rechtsfehler bei dieser Ausle-gung zeigt die Revision nicht [X.] 9 -bb) Die Klägerin hat die Beklagten nicht hingehalten und damit doku-mentiert, daß sie zur Nachbesserung nicht bereit sei. Die Parteien haben sichbezüglich des [X.] unter Berücksichtigung der Sachverständigengut-achten darüber gestritten, wie dieser nachhaltig zu beseitigen sei. [X.] dafür, daß die Klägerin gezielt versucht haben könnte, eine not-wendige Mangelbeseitigung hinauszuzögern, zeigt die Revision nicht [X.]) Das Schreiben vom 28. Juni 1996, mit dem sich das Berufungsge-richt nicht ausdrücklich befaßt hat, kann nicht als Beleg für eine Verweigerungder Mängelbeseitigung aufgefaßt werden. Auch wenn darin Zweifel an [X.] des selbständigen Beweisverfahrens geäußertwerden, schließt das Schreiben doch mit dem Angebot, daß die Klägerin "nachBenennung eines Termins ... berechtigten Mängelrügen" nachgehen werde.c) Auf die Eignung des Sanierungskonzepts der Klägerin könnte es nurankommen, wenn die Beklagten ohne Fristsetzung mit [X.] verlangen könnten, weil sich in der Vorlage eines offensichtlichungeeigneten Konzepts eine Ablehnung sachgerechter Sanierung durch dieKlägerin zeigte. Das hat das Berufungsgericht aber, ohne daß ihm insoweitRechtsfehler unterlaufen wären, nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat ausdem Sachverständigengutachten vertretbar abgeleitet, daß der Mangel in dervon der Klägerin vorgesehenen Weise hätte behoben werden können.d) Zur Vorlage eines Sanierungskonzepts war die Klägerin nicht ver-pflichtet. Das einmalige Scheitern eines nach Auffassung des [X.] sich tauglichen Sanierungsversuchs rechtfertigte ein Absehen von einerformgerechten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht. Die Sachverstän-digengutachten lassen erkennen, daß es sich um eine nicht ganz einfache Sa-nierung handelte. Daß diese bei einem Versuch mißlungen ist, berechtigte die- 10 -Beklagten noch nicht, ohne weitere Fristsetzung zu einem [X.] Den Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von [X.] gemäß § 633 Abs. 3 BGB zu, der sie berechtigen würde, dieals Sicherheiten empfangenen Beträge bis zu einer endgültigen Abrechnung zubehalten.a) Die Verfolgung des Anspruchs ist allerdings nicht schon aus [X.] Gründen ausgeschlossen. Die Beklagten habe diese Anspruchsgrundla-ge anders als in erster Instanz im Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklichherangezogen. Das hat aber die Berufung in diesem Punkt nicht wegen fehlen-der Angabe der Gründe der Anfechtung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzu-lässig gemacht. Die Berufungsbegründung greift die Erwägungen des erstin-stanzlichen Urteils insgesamt an, ohne sich auf einen bestimmten Gewährlei-stungsanspruch zu beschränken. Es liegt damit eine formal ausreichende Be-gründung vor, die eine Prüfung auch des gegenüber einer Schadensersatzfor-derung unter anderen Voraussetzungen stehenden und mit anderen [X.] verbundenen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB ermöglicht.b) Die Beklagten können sich indes nicht darauf berufen, daß ihnen [X.] aus § 633 Abs. 3 BGB zustehen. Die Klägerin war zwar mit der [X.] bereits aufgrund des Schreibens der Beklagtenvertreterin vom8. März 1995 in Verzug, in dem sie unter Setzung von Fristen für Beginn [X.] der Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert worden war,die durch die Beifügung der Stellungnahme eines privaten [X.] konkretisiert waren. Ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbe-seitigung im Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur [X.] hat verstreichen lassen, hat auch bei einem BGB-Werkvertrag- 11 -keinen Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen ([X.], [X.] 27. Februar 2003 - [X.] ZR 338/01, [X.], 693 = [X.] 2003, 363). [X.] hätten deshalb nach Ablauf der gesetzten Fristen eine Mangelbesei-tigung durch die Klägerin ablehnen dürfen.Die Beklagten haben jedoch ihrerseits als Auftraggeber nicht das Rechtverloren, Nachbesserung zu verlangen. Davon haben sie im Schreiben [X.] April 1997 Gebrauch gemacht, indem sie Mängelbeseitigung verlangt und derKlägerin Frist zur Erklärung gesetzt haben, wann und wie sie die [X.] vornehmen wolle. Die Klägerin war hierzu bereit; dievon ihr angebotenen Maßnahmen der Mängelbeseitigung waren nach den aufder Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungendes Berufungsgerichts auch konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht. [X.] haben jedoch im Schreiben vom 5. Mai 1997 der Klägerin eine weite-re Tätigkeit untersagt und ein Baustellenverbot ausgesprochen. Sie haben [X.] verhalten, weil sie die Klägerin trotz der verstrichenen Frist er-neut zur Nachbesserung aufgefordert, dann aber deren Angebot zur [X.] objektiv geeigneter Maßnahmen abgelehnt haben. Ein solches wider-- 12 -sprüchliches Verhalten ist treuwidrig (§ 242 BGB) mit der Folge, daß die [X.] sich auf einen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB nicht berufen können.[X.]