Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2001, Az. IX ZR 293/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:22. Februar 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 675; ZPO §§ 256, 559 Abs. 1a) Ein Urteil, dessen Tenor in sich selbst unauflösbar widersprüch-lich ist, ist insgesamt aufzuheben (Bestätigung von [X.], 240,245 [X.]) Die auf dem gemeinsamen Bund-Länder-Erlaß vom 20. [X.] (BStBl. I 1990, 884) und der diesem Erlaß zugrunde [X.] Rechtsprechung des [X.] beruhende Praxis derFinanzverwaltung, bis zu drei Grundstücksverkäufe in einem [X.]-raum von fünf Jahren (noch) nicht als gewerblichen Grundstücks-handel einzustufen, ist in einem die [X.] dieser Handhabung be-treffenden Anwalts- oder Steuerberaterregreßprozeß zu beachten(vgl. [X.], Urt. v. 28. September 2000 - [X.], [X.], 2442).[X.], Urteil vom 22. Februar 2001 - [X.] - [X.] LG München I- 3 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 22. Februar 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], Kirchhof, Dr. Fischer und Raebelfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. [X.] Oberlandesgerichts München vom 14. Juni 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Eine aus den Klägern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts er-warb im Jahre 1989 von deren Vater dessen hälftigen Miteigentumsanteil aneinem [X.], der aus drei Häusern bestand und in insgesamt144 Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilt war. Die andere Hälfte hielt [X.] eine Frau [X.] treuhänderisch für die Kläger; im Jahre 1993 wurden auchdiese Miteigentumsanteile formell auf die Kläger übertragen.Ab Frühjahr 1991 erwogen die Kläger den Verkauf des Grundbesitzes.Ihr Vater nahm im Mai/Juni 1991 Kontakt mit dem Beklagten, einem Fachanwaltfür Steuerrecht, auf. Mit [X.] vom 15. November 1991 beauftragten- 4 -die Kläger, vertreten durch den Kläger zu 1, den Beklagten, sie in den mit [X.] der einzelnen Eigentumswohnungen zusammenhängenden steuerli-chen Fragen zu beraten. Der Beklagte schlug ihnen in seinem Antwortschrei-ben vom 21. November 1991 vor, das Immobilienobjekt entweder zum "[X.]" in einen von der [X.] zu unterhaltenden Gewerbebetriebeinzubringen oder zu einem entsprechenden Preis an eine zu diesem [X.] gründende GmbH zu verkaufen und sie dann auf dem Wohnungsmarkt [X.]. Er setzte dabei voraus, daß die Kläger sich entschlossen hatten, [X.] einzeln alsbald zu verkaufen, und daß sich deshalb die Versteue-rung jedenfalls eines erheblichen Teils des Erlöses unter dem steuerlichen Ge-sichtspunkt des "gewerblichen [X.]" nicht vermeiden lasse. [X.], also am 21. November 1991, wurden notarielle [X.] Veräußerung von zwei der 144 Eigentumswohnungen geschlossen. [X.] November 1993 wurden ca. 40 % der Wohnungen, der Rest wurde [X.] Juli 1996 veräußert. Am 15. Oktober 1997 erließ das zuständige Finanzamtgegen die Kläger Gewerbesteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1992, in [X.] eine Gewerbesteuerschuld von insgesamt 245.097 DM festgesetzt wurde.Die Kläger nehmen den Beklagten mit der Begründung, er habe sie insteuerlicher Hinsicht unzureichend beraten, auf Ersatz des ihnen nach [X.] entstandenen Steuerschadens in Anspruch. Sie machen ihm inerster Linie zum Vorwurf, daß er sie nicht darauf hingewiesen habe, daß es zurVermeidung der Versteuerung des Veräußerungsgewinns erforderlich gewesensei, mit dem Verkauf bis zum Ablauf von [X.]n nach dem Erwerb des[X.]es abzuwarten. Zumindest hätte sich, so haben sie gel-tend gemacht, die Versteuerung eines Teils des Veräußerungsgewinns durchEinbringung in eine von ihnen zu gründende [X.] vermeiden [X.] 5 -sen. Das [X.] hat die zunächst erhobene Feststellungsklage abgewie-sen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger beantragt, den Beklagten zurZahlung von 205.431 DM zu verurteilen, und die Feststellung verlangt, daß [X.] ihnen auch den darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen habe,den er ihnen durch unsachgemäße Beratung zugefügt habe. Das Berufungsge-richt hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern allen Scha-den zu ersetzen, der ihnen aus der unsachgemäßen Beratung durch den [X.] entstanden sei; hinsichtlich des [X.] hat es die Klage [X.]. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständigeKlageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Berufungsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen und gleichzei-tig festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern "allen [X.] ersetzen", der ihnen aus der unsachgemäßen Beratung durch den [X.] entstanden sei oder noch entstehen werde. Ein solches Urteil ist, wie [X.] zu Recht rügt, unzulässig.- 6 -Die Urteilsformel ist in sich widersprüchlich, weil der Anspruch einerseitsdem Grunde nach in vollem Umfang für bestehend erklärt, andererseits aber inHöhe der beziffert eingeklagten 205.431 DM den Klägern endgültig aberkanntworden ist. Dieser Widerspruch läßt sich - auch unter Heranziehung der [X.] - nicht durch Auslegung beseitigen. Der [X.] kann nicht so verstanden werden, daß nur der Teil des Schadens zuersetzen wäre, der den Betrag des [X.] übersteigt. Eine solcheEinschränkung enthält zwar der Feststellungsantrag der Kläger ("sämtlicheüber Ziff. 1 hinausgehenden Schäden"). Diese Einschränkung hat das [X.] aber nicht in den [X.] übernommen; dieser spricht viel-mehr von "allem Schaden". Dieses Hinausgehen über den Klageantrag läßt es,da auch die Entscheidungsgründe keinen Hinweis auf eine Beschränkung [X.] enthalten, nicht zu, eine solche dem Urteil [X.] zu entnehmen.Der Widerspruch läßt sich auch nicht dadurch auflösen, daß die Abwei-sung des [X.] lediglich als zur [X.] unbegründet zu verstehen wä-re. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat das Berufungsgericht nicht dar-auf abgestellt, daß die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei. [X.] vielmehr offenbar davon ausgegangen, daß die Kläger den ihnen entstan-denen Schaden - wenn auch teilweise anhand einer Prognose für die [X.] biszum Ablauf der [X.], in denen sie zur Vermeidung aller Steuernachteiledie Eigentumswohnungen nicht hätten verkaufen dürfen - hätten berechnenkönnen und müssen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Abweisung des[X.] darauf gestützt, daß es an einer Darlegung der für die Scha-densberechnung maßgebenden - positiven und negativen - [X.] kann schließlich auch nicht in der Weise aufrecht erhaltenwerden, daß der Feststellungsausspruch als Grundurteil aufgefaßt wird. In [X.] hätte der [X.] nicht abgewiesen werden dürfen. Die [X.] war aber aus der Sicht des Berufungsgerichts gerade geboten, weildie Klage insoweit betragsmäßig unsubstantiiert gewesen sei. In einem solchenFall ist ein Grundurteil nicht zulässig.Ein Urteil, dessen Tenor in sich selbst unauflösbar widersprüchlich ist,ist insgesamt aufzuheben, und zwar auch insoweit, als es zugunsten der Parteiergangen ist, die Revision eingelegt hat ([X.], 240, 245 f).I[X.] Berufungsurteil muß aus den Gründen zu I aufgehoben werden. [X.] Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Für die weitere Sachbehandlung weist der [X.] hin:1. Gegen die Zulässigkeit der Klage der Kläger zu 2 und 3 bestehenkeine Bedenken mehr, nachdem sie in der Revisionsinstanz ihre Anschriftenmitgeteilt haben.2. [X.] hat offenbar gemeint, die bloße Möglichkeit [X.] reiche für die Zulässigkeit der Feststellungsklage [X.] -Das ist insofern nicht richtig, als in Fällen allgemeiner Vermögensschäden dieWahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dargetan werden muß ([X.], Urt. [X.] Oktober 1992 - [X.], [X.], 251, 260). Im vorliegenden Fall istindessen ein Schaden in Form der Gewerbesteuerfestsetzungen durch die Be-scheide vom 15. Oktober 1997 bereits eingetreten. Damit ist die dreijährigeVerjährungsfrist des damals noch geltenden § 51 (jetzt § 51b) [X.] für dengesamten Schaden einschließlich aller weiteren voraussehbaren Nachteile inGang gesetzt worden (vgl. [X.]Z 119, 69, 73; Urt. v. 18. Dezember 1997- IX ZR 180/96, [X.], 779, 780). Das begründet das rechtliche Interessean alsbaldiger Feststellung.3. [X.] hat eine Pflichtverletzung des Beklagten daringesehen, daß er die Kläger nicht auf die "zehnjährige Haltefrist", die allein siesicher vor einer Versteuerung des Veräußerungsgewinns hätte schützen [X.], hingewiesen habe. Der Beklagte hatte dazu ein von ihm an den Vater [X.] gerichtetes Schreiben vom 4. Juni 1991 vorgelegt, in dem es heißt,wenn er (der Vater) "absolut sicher gehen" wolle, müsse er "die Häuser [X.] fünf, besser [X.] behalten". [X.] hat unterstellt,daß der Vater der Kläger dieses Schreiben erhalten hat - die Kläger haben dasbestritten -, jedoch gemeint, diese Auskunft sei nicht umfassend genug, weil [X.] Begründung für den erteilten Rat enthalte.Auf diese Weise läßt sich, wie die Revision zu Recht rügt, ein [X.] Verhalten des Beklagten nicht begründen. Dieser hat unter [X.], daß Ende Mai/Anfang Juni 1991 auch ein Telefongespräch zwi-schen ihm und dem Vater der Kläger stattgefunden habe, in dem er "nach-drücklich" darauf hingewiesen habe, daß ein Einzelverkauf der [X.] -vermieden werden müsse, wenn diese nicht "[X.] zuvor durch Vermie-tung und Verpachtung genutzt" würden. Dieses Vorbringen ist so zu verstehen,daß den Klägern, die sich zu jenem [X.]punkt "über ihren Vater" an ihn, [X.], gewandt hätten, dessen Auskunft bekannt gewesen sein soll. [X.] hinaus sollen die Kläger bereits infolge Beratung durch eine andere Steu-erberatungsgesellschaft über die steuerrechtlichen Folgen eines [X.] der Wohnungen Bescheid gewußt haben.Wenn es so war - das Berufungsgericht hat die Richtigkeit dieses ge-samten Vorbringens nicht geprüft -, brauchte der Beklagte die Kläger [X.] auf die Bedeutung der Zehnjahresfrist hinzuweisen. Er konnte [X.] davon ausgehen, daß die Kläger trotz der ihnen bekannten Folgen,wie es in seinem Beratungsschreiben vom 21. November 1991 heißt, "nunmehrdie Absicht" verfolgten, die Wohnungen sofort einzeln zu verkaufen, und sichdarauf beschränken, auf die Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die [X.] dieses Entschlusses bestanden. Die Ansicht des Berufungsge-richts, der Beklagte hätte die Kläger unabhängig davon, was diese über [X.] der Zehnjahresfrist bereits wußten, darüber belehren müssen, [X.] nach dem Schreiben der Kläger vom 15. November 1991 zu seinem Auf-trag gehört habe, kann nicht geteilt werden. Es wäre eine rein formale, sachlichnicht gerechtfertigte Betrachtung, den Beklagten für verpflichtet zu halten, [X.] eine Auskunft zu erteilen, deren sie nicht mehr bedurften, weil ihnendas Ergebnis bereits bekannt war.4. [X.] ist davon ausgegangen, daß die Kläger denRat, mit dem Einzelverkauf der Wohnungen bis zum Ablauf von [X.]nnach Anschaffung des [X.]es zu warten, befolgt hätten, wenn- 10 -der Beklagte ihn ihnen nach seiner Beauftragung durch das Schreiben [X.] November 1991 erteilt hätte; der Behauptung des Beklagten, die Klägerseien aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse zum alsbaldigen Verkauf [X.] gewesen, sei nicht nachzugehen, weil die dazu vom Beklagten be-nannten Zeugen nicht gewußt hätten, daß die Einhaltung der Frist von zehnJahren zu einer erheblichen Steuerersparnis geführt hätte.Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Ursächlichkeit einer etwai-gen Pflichtverletzung des Beklagten für den eingetretenen Schaden zu be-gründen. Den [X.] zwischen der pflichtwidrigen Beratungund dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen([X.]Z 123, 311, 313 ff). Das gilt auch für die Frage, wie sich der [X.] richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es [X.] um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungenzu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO ([X.], Urt. v. 25. [X.], [X.], 197, 198 m.w.N.). Außerdem kann dem [X.] die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises er-leichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet warund es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Ratnicht zu befolgen ([X.]Z 123, 311, 314 f). Die Regeln des Anscheinsbeweisessind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten [X.] ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des [X.] darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen In-formationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen ([X.], Urt. v. 10.Dezember 1998 - [X.], [X.], 645, 646).- 11 -Ob es für die Kläger vernünftig war, mit dem Verkauf bis zum Jahre 1999([X.] nach der Anschaffung im Jahre 1989) abzuwarten, hängt vom Er-gebnis der Abwägung aller damit verbundenen Vor- und Nachteile ab, zu [X.] es bisher an einem ausreichenden Vortrag der Kläger fehlt. Erst wenn [X.] wird, kann es auf die Behauptung des - nicht beweispflichtigen -Beklagten ankommen, die Kläger hätten die Wohnungen in absehbarer [X.]veräußern müssen, weil die finanzierenden Banken sie dazu gedrängt hätten.Sollte sich eine Beweiserhebung dazu als erforderlich erweisen, dann wird eineVernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen nicht mit der vom [X.] genannten Begründung abgelehnt werden können, die Zeugenhätten die steuerlichen Auswirkungen nicht gekannt. Darin läge eine vorweg-genommene Beweiswürdigung; eine solche ist erst möglich, wenn die [X.], die für das Für und Wider eines sofortigen oder eines erst späteren [X.] waren, entsprechend dem Vortrag der Parteien umfas-send geklärt sind.5. Die Revision meint, die Ursächlichkeit einer mangelhaften Beratungfür die eingetretenen steuerlichen Nachteile sei schon deswegen zu verneinen,weil bereits der Verkauf der ersten beiden Wohnungen im November 1991 [X.] des gewerblichen [X.] erfüllt habe. Die [X.] die beiden Wohnungen in der Absicht verkauft, das Objekt insgesamt zuveräußern.Die Kläger haben dies tatsächlich selbst so vorgetragen. Trotzdem [X.] für sie die Möglichkeit, die Einstufung ihrer gesamten jenen [X.] betreffenden Tätigkeit als eine solche gewerblicher Art zu ver-meiden, noch nicht verloren. Der [X.] unterscheidet in einer lang-- 12 -jährigen Rechtsprechung beim Halten und Verkauf von Grundstücken privateVermögensverwaltung von gewerblichem Grundstückshandel aus Gründen der"gebotenen Vereinfachung" durch eine zahlenmäßige und durch eine zeitlicheBegrenzung, wobei grundsätzlich höchstens drei Grundstücksverkäufe in ei-nem [X.]raum von fünf Jahren als private Vermögensverwaltung und eine dar-über hinausgehende Veräußerung von Grundstücken als gewerbliches Han-deln eingestuft wird ([X.], 480, 482 = BB 1987, 665, 666; [X.] 186,236, 241 = BB 1998, 1777, 1778). Die Finanzverwaltung hat sich diese [X.] Abgrenzung in einem gemeinsamen Bund-Länder-Erlaß vom20. Dezember 1990 (BStBl. I 1990, 884) zu eigen gemacht. Es trifft zwar, [X.] Revision zu Recht betont, grundsätzlich zu, daß die Zahl der Objekte [X.] zeitliche Abstand nur indizielle Bedeutung haben ([X.] 171, 31, 36;[X.] 178, 86, 92 = [X.] 1995, 1892 f; [X.] 186, 236, 241 = BB 1998, 1777,1778). In der steuerlichen Praxis ist hieraus aber im wesentlichen nur [X.] gezogen worden, daß auch beim Verkauf von mehr als drei Objekten [X.] private Vermögensverwaltung gegeben sein könne (vgl. [X.] 165,498, 501 ff = BB 1992, 252, 253). Beim Verkauf von weniger als vier Einheitenist eine Einstufung der Tätigkeit als gewerbliche nur in Fällen, in denen jemand"sich dazu entschließt, sein Kapital in der Weise einzusetzen, daß er [X.] bei jeder geeigneten Gelegenheit erwirbt und mit Gewinn [X.], ihm dies jedoch nur in (bis zu) drei Fällen möglich ist" ([X.] 171, 31,37), sowie in Fällen erwogen worden, in denen er Bauten zum Zweck der [X.] selbst errichtet (vgl. [X.] 1998, 1143, 1144 m.w.N.;[X.] 186, 236, 242 = BB 1998, 1777, 1778). Jedenfalls war im Jahre 1991nicht damit zu rechnen, daß Finanzverwaltung und Finanzgerichte im Fall [X.], die die Wohnhäuser nicht selbst errichtet hatten, bereits den [X.] zwei Eigentumswohnungen als gewerblichen Grundstückshandel einstufen- 13 -würden. Nach einer etwaigen Absicht, noch weitere Objekte zu verkaufen, wur-de, wenn es bei dem Verkauf von zwei Einheiten blieb, aufgrund der [X.] Betrachtungsweise nicht gefragt. Eine solche Rechtspraxis ist im [X.] zu beachten ([X.], Urt. v. 28. September 2000 - [X.],[X.], 2439, 2442, zum [X.]. in [X.]Z best.). Daraus, daß hier die für die-ses Verfahren geltenden Beweisführungsgrundsätze anzuwenden sind ([X.]Z133, 110, 113 ff), ergibt sich nichts anderes; denn es geht hier nicht um [X.], sondern darum, wie im Jahr 1991 die Regel der [X.] gehandhabt wurde.[X.] Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel