Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2007, Az. IX ZR 176/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. Januar 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 174 Abs. 2, § 184 Satz 1, § 302 Nr. 1; BGB § 823 Abs. 2 L; StGB § 266a a) Legt der Schuldner Widerspruch gegen die Anmeldung einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung ein, kann der Insolvenz-gläubiger Klage auf Feststellung dieses Rechtsgrundes erheben. b) Kann der Arbeitgeber seine Verbindlichkeit gegenüber dem Träger der [X.] wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen, liegt der Tatbestand des § 266a StGB grundsätzlich nicht vor. [X.], [X.]eil vom 18. Januar 2007 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2007 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 14. Juni 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Aufgrund eines mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung verbundenen Eigenantrags des Beklagten, der ein Bauunternehmen betrieb, wurde am 9. April 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete [X.] Sozialversicherungsbeiträge zur Tabelle an. Sie machte geltend, ein Teilbe-trag von 2.405,18 • entfalle auf eine Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, nämlich auf vorenthaltene Arbeitnehmeranteile für die Monate [X.] bis Juni 1998. Der Beklagte widersprach der Einordnung der genannten Teil-forderung als einer solchen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung. 1 - 3 - Die Klägerin hat daraufhin Klage auf Feststellung erhoben, dass die Teil-forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung [X.]. Amtsgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Feststellungsklage sei in ent-sprechender Anwendung von § 184 [X.] zulässig. Der Kläger habe ein berech-tigtes Feststellungsinteresse. Auch wenn der Schuldner nur bestreite, dass die von dem Gläubiger angemeldete Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaub-ten Handlung stamme, berühre sein Widerspruch die Interessenlage des Gläu-bigers. Werde der Widerspruch nicht beseitigt, habe er zur Folge, dass die frag-liche Forderung unter die später gewährte Restschuldbefreiung falle. Zwar [X.] zunächst noch nicht fest, ob es zu der Restschuldbefreiung komme. Wenn der Gläubiger bis zu deren Bewilligung abwarten müsse, ehe er den [X.] beseitigen dürfe, könne er jedoch in Beweisnot geraten. Die frühzeitige Klärung der rechtlichen Qualität der Gläubigerforderung liege auch im Interesse des Schuldners. 4 - 4 - Das Begehren der Klägerin sei auch begründet. Der Beklagte sei als Ar-beitgeber für die ordnungsgemäße Abführung der Arbeitnehmeranteile zur So-zialversicherung verantwortlich gewesen. Dabei habe es sich um für ihn frem-des Geld gehandelt. Deshalb sei die finanzielle Leistungsfähigkeit des [X.] unerheblich. Mit dem Unterlassen der Abführung habe er den objektiven Tatbestand des § 266a StGB verwirklicht. Der Vortrag, er sei seinerzeit mit an-deren Unternehmern in einer [X.] verbunden gewesen und ha-be sich darauf verlassen, dass deren Mitarbeiter die Löhne ordnungsgemäß berechnen und die Sozialversicherungsbeiträge abführen würden, vermöge den Beklagten nicht vom Vorwurf des Vorsatzes zu entlasten. 5 I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 6 1. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine Beden-ken. 7 a) Mit Beschluss vom 18. September 2003 ([X.] ZB 44/03, [X.], 2342, 2343) hat der Senat ausgeführt, der Insolvenzgläubiger könne, falls der Schuldner Widerspruch gegen die Anmeldung einer Forderung aus einer vor-sätzlich begangenen unerlaubten Handlung einlege, nach § 184 [X.] Klage auf Feststellung der Forderung gegen den Schuldner erheben. Der Widerspruch stehe zwar der Feststellung der Forderung nicht entgegen (§ 178 Abs. 1 Satz 2 [X.]), doch hindere er eine Vollstreckung aus der Tabelle, solange er nicht durch ein entsprechendes Feststellungsurteil beseitigt worden sei. Damit stelle 8 - 5 - sich die Erhebung der Feststellungsklage grundsätzlich als notwendige prozes-suale Reaktion des Gläubigers auf den Widerspruch dar. b) Diese Rechtsprechung (vgl. ferner [X.] 152, 166, 171; [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 - [X.] ZR 187/04, [X.] 2006, 311) hat ganz überwiegend Zustim-mung erfahren (vgl. HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 302 Rn. 7; HmbKomm-[X.]/Herchen, § 184 Rn. 13; HmbKomm-[X.]/Streck, § 302 Rn. 11; [X.]/ Kießner, [X.] 2. Aufl. § 184 Rn. 6; [X.]/[X.], aaO § 302 Rn. 8; [X.] in Kohte/[X.]/[X.], Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und [X.]. § 302 Rn. 11; [X.] Z[X.] 2006, 409, 410; [X.] KTS 2006, 127, 128). 9 Dass ein beschränkter Widerspruch möglich ist, ergibt sich jedenfalls aus den Änderungen, die durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 ([X.]) vorgenommen wurden. Nach § 174 Abs. 2 [X.] n.F. hat der Gläubiger bei der Anmeldung der Forderung "die Tatsachen (anzugeben), aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zugrunde liegt". Ob dieses Erfordernis Sinn macht, wenn der Schuldner ohnehin nur gegen die Forderung insgesamt Widerspruch einlegen könnte, erscheint bereits zweifelhaft. Ist der Gläubiger seiner Darlegungslast entsprechend vorgegangen, hat das Insolvenzgericht nach § 175 Abs. 2 [X.] n.F. "den Schuldner auf die Rechtsfolgen des § 302 und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen". In vielen Fällen wird die angemeldete Forderung als solche von dem Schuldner nicht bestritten werden können; Widerstand wird er nur gegen deren Einordnung als aus einer vorsätzlichen unerlaubten Hand-lung [X.]nd leisten wollen. Dass der Gesetzgeber hier nur die Möglichkeit 10 - 6 - eines aussichtslos weit gehenden, nämlich gegen die Forderung insgesamt ge-richteten Widerspruchs habe gewähren wollen, ist nicht anzunehmen. Auf die im Schrifttum teilweise anders beantwortete Frage, ob der [X.] gegen die Einordnung der Forderung als eine solche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung eine Vollstreckung aus dem Tabellenauszug hindert (so [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 aaO), kommt es nicht an. Unabhängig hiervon ist das Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage zu bejahen. Die Klägerin will ihre Forderung spätestens nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode durchset-zen, gleichgültig ob dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt worden ist oder nicht. Dessen Widerspruch gegen die Einordnung der Forderung macht deut-lich, dass er sich dagegen zur Wehr setzen wird. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, den Streit über die Rechtsnatur der angemeldeten und trotz des Widerspruchs des Schuldners zur Tabelle festgestellten Forderung auf die [X.] nach Erteilung der Restschuldbefreiung zu verschieben, im Ergebnis also dem Ausgang des Rechtsstreits über eine vom Schuldner zu erhebende Vollstre-ckungsgegenklage (§ 767 ZPO) zu überlassen ([X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 aaO [X.]). Der zwischen den Beteiligten umstrittene Charakter der Forderung soll-te möglichst frühzeitig geklärt werden, damit nicht die Ungewissheit fortbesteht, ob trotz der vom Schuldner angestrebten Restschuldbefreiung die betreffende Forderung tituliert und durchgesetzt werden kann oder nicht ([X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 aaO [X.] m.w.N.; so auch [X.]/Prütting/Pape, [X.] § 174 Rn. 42, 43 a.E.). Für den Schuldner ist es wichtig, dass diese Frage alsbald beantwortet wird, weil von der Antwort möglicherweise abhängt, ob er den [X.] auf Restschuldbefreiung überhaupt weiterverfolgt. Dem Gläubiger muss ebenfalls an einer schnellen Klärung gelegen sein, weil er andernfalls in Be-weisnot geraten kann. Die von der Revision angesprochene Möglichkeit, [X.] Beweise zu sichern, ist nicht immer gegeben. 11 - 7 - 2. Demgegenüber hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Feststel-lungsklage sei auch sachlich gerechtfertigt, nach derzeitigem Sach- und Streit-stand der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 12 a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Prüfung der Begründetheit dem Senat nicht verwehrt. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist nicht auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt. Das Berufungsgericht hat im Tenor seines [X.]eils die Revision unbeschränkt zugelassen. Es ist zwar anerkannt, dass sich die Beschränkung der Zulassung auch ausschließlich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils erge-ben kann. Die Beschränkung muss sich diesen jedoch klar und eindeutig ent-nehmen lassen. Der Umstand allein, dass das Berufungsgericht - wie im vorlie-genden Fall - eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat, die sich nur auf die Zulässigkeit der Klage bezieht, reicht nicht aus (vgl. [X.], [X.]. v. 3. März 2005 - [X.] ZR 45/04, [X.], 886 f). 13 b) Falls der Beklagte den objektiven Tatbestand des § 266a StGB erfüllt, nämlich als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge von Arbeitnehmern zur So-zialversicherung vorenthalten hat, ist allerdings - entgegen dem [X.] - an dem bedingten Vorsatz des Beklagten nicht zu zweifeln. Der Tatrich-ter hat festgestellt, dass der Beklagte - und nicht etwa die [X.] war. Anfangs habe zwar die Buchhaltung der [X.], welcher der Beklagte als selbstständiger Unternehmer angehört habe, die [X.] berechnet und abgeführt. Jedoch sei es ab Anfang 1998 zu Streitigkeiten innerhalb der [X.] gekommen, und "zur [X.] der hier maßgeblichen Ereignisse" sei der Beklagte bereits aus der [X.] ausgeschlossen gewesen. Gleichwohl habe er keinerlei [X.] - 8 - formationen über die Lohn- und Gehaltsberechnungen seiner Mitarbeiter [X.]. Dies rechtfertigt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, er habe sich um seine [X.] überhaupt nicht gekümmert und damit mög-liche Verstöße bewusst in Kauf genommen. Der Vortrag, dessen Übergehen die Revision rügt, wonach die "Mitge-sellschafter" des Beklagten in einer "Gesellschafterversammlung" vom 29. Mai 1998 ausdrücklich festgehalten hätten, dass die Arbeitslöhne des Beklagten von ihnen übernommen würden, steht dem nicht entgegen. Am 29. Mai 1998 waren die von der Klägerin zur Tabelle angemeldeten Rückstände zum größten Teil bereits aufgelaufen. Außerdem hat der Beklagte nicht mitgeteilt, auf wel-chen [X.]raum sich der "Gesellschafterbeschluss" bezog. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten war er bei der fraglichen "Gesellschafterversamm-lung" nicht anwesend. Ein etwaiges Vertrauen darauf, dass der Beschluss - mit welchem Inhalt auch immer - umgesetzt werden würde, konnte sich erst einstel-len, nachdem er davon erfahren hatte. Wann dies geschah, ist nicht vorgetra-gen. Im Übrigen lässt das Vorbringen des Beklagten auch Raum für die An-nahme, dass die [X.] finanziell nicht in der Lage war, die [X.] zu "übernehmen". 15 c) Indes kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der [X.] den objektiven Tatbestand des § 266a StGB erfüllt hat. 16 In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte geltend gemacht, er sei in dem fraglichen [X.]raum zahlungsunfähig gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat die Leistungsfähigkeit des [X.] für unerheblich gehalten, weil er fremdes Geld zu verwalten gehabt habe. Dies ist rechtsfehlerhaft. Alleiniger Schuldner des Arbeitnehmeranteils zur Sozi-17 - 9 - alversicherung ist gemäß § 28 Abs. 1 SGB IV der Arbeitgeber. Damit fehlt es an einem Treuhandverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern ([X.] 149, 100, 105 f; [X.], [X.]. v. 10. Juli 2003 - [X.] ZR 89/02, [X.], 1666, 1668; v. 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 182/01, [X.], 290, 291; [X.]St 47, 318, 319). Kann der Arbeitgeber seine Verbindlichkeit gegenüber dem Trä-ger der Sozialversicherung wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen, liegt der Tatbestand des § 266a StGB grundsätzlich nicht vor ([X.] 134, 304, 307; [X.], [X.]. v. 25. September 2006 - [X.], [X.], 2127; [X.]St 47, 318, 320). Allerdings kann dieser Tatbestand auch dann verwirklicht werden, wenn der [X.] zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig, sein pflicht-widriges Verhalten jedoch praktisch vorverlagert ist; dies kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber erkennt, dass sich in seinem Unternehmen Liquiditäts-probleme abzeichnen, und er es gleichwohl unterlässt, durch besondere Maß-nahmen (etwa die Aufstellung eines Liquiditätsplans und die Bildung von Rück-lagen oder durch Absehen von der Auszahlung des vollen Nettolohns an die Arbeitnehmer) die Zahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen ([X.] 134, 304, 308; [X.], [X.]. v. 25. September 2006 aaO; [X.]St 47, 318, 320 ff). Das [X.] hat jedoch die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls nicht festgestellt. 18 - 10 - II[X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Nachholung der bisher unterlassenen Feststellungen an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 19 Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.03.2005 - 9 C 26/05 - [X.], Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 [X.]/05 -