Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2005, Az. 1 StR 491/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 491/04
vom 15. Juni 2005 in der Strafsache gegen

1. 2. 3.

wegen Bestechlichkeit u.a.

- 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. Juni 2005, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.]

und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], [X.], [X.]in am [X.] Elf,

Oberstaatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwälte und

als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.] , Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - - 4 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2004 mit den Fest-stellungen aufgehoben, a) hinsichtlich des Angeklagten [X.], soweit er vom Vorwurf der Bestechlichkeit in 23 Fällen freigesprochen wurde, b) hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.]insgesamt. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des [X.]. Von Rechts wegen Gründe:
[X.]

Dem Angeklagten [X.]liegt zur Last, als Leiter des [X.] der Stadt [X.] seine Dienstpflichten verletzt zu haben, in-dem er unter Einschaltung der Mitangeklagten [X.] und [X.]und deren Firma [X.] ein System der Vertragsweitergabe an das zunächst ihm gehörende, später von seinem [X.] weitergeführte Ingenieurbüro [X.] - 5 -

errichtet habe. Er habe mit den Mitangeklagten [X.] und [X.]eine Vereinbarung getroffen, daß diese die von ihm vergebenen Aufträge der Stadt [X.]an das Ingenieurbüro [X.]

weitergaben. Dafür sollten sie sich von den auf ihre [X.]

ausgestellten Rechnungen Provisionen abziehen. Das [X.] hat den Angeklagten

[X.] vom Vorwurf der Bestechlichkeit in 23 Fällen und des Betrugs in zwei Fällen sowie die Angeklagten [X.] und [X.]vom Vorwurf der Bestechung in 23 Fällen freigesprochen. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Freisprüche vom Vorwurf der Bestechlichkeit bzw. wegen [X.]. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. Das [X.] hat im einzelnen folgende Feststellungen getroffen. Dem Angeklagten [X.]oblagen unter anderem die [X.] zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurverträgen. Die Ange-klagten [X.] und [X.]standen als Gesellschafter des von ihnen geführten [X.] [X.] bereits seit Anfang der 80er Jahre als Auftragnehmer bei öffentlichen Bauvorhaben in einer festen Geschäftsbezie-hung zur Stadt [X.] . Im Februar 1997 trug der Angeklagte [X.] den Mitangeklagten [X.] und [X.] den Abschluß von zwölf Ingenieurverträgen über Planungsarbeiten zu Bauvorhaben der Stadt [X.]

im Wege der frei-händigen Auftragsvergabe an. Den Abschluß dieser Ingenieurverträge machte der Angeklagte [X.]jedoch davon abhängig, daß die Angeklagten [X.] und [X.] zugleich das Ingenieurbüro [X.]

als Subunternehmer mit der Durchführung der Planungsarbeiten beauftragten. Jeweils 10 bis 15 % des [X.] sollten in jedem Falle bei der [X.] verbleiben. Inhaber der Firma [X.]

war - formell - der Angeklagte - 6 -

[X.]. [X.] Geschäftsführer dieses Unternehmens war sein [X.] L. [X.] , der die Firma Ende des Jahres 1997, nach seiner Zulassung als beratender Ingenieur, auch formell übernahm.
Der Angeklagte [X.] bezweckte damit, dem von seinem [X.] geführten Unternehmen, das unter starkem Umsatzrückgang und mangelnder Auslastung litt, wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Die durch die [X.] bewirkten Umsätze der Firma [X.]

kamen auch dem Angeklagten [X.] selbst unmittelbar zugute. Er hatte das in seinem [X.] stehende Firmengrundstück an die Firma [X.]

vermie-tet, und die Mieteinnahmen wurden zur Bedienung des Darlehens verwendet, das zur Finanzierung des Grundstückskaufs aufgenommen worden war. Ihm war, wie auch den Angeklagten [X.] und [X.], klar, daß er für eine direkte Vergabe der Aufträge an die Firma [X.]

- und ebensowenig für eine Auftragsvergabe an die [X.] unter Offenlegung der [X.] keinesfalls die im Rahmen der [X.] erforderlichen Genehmigungen - je nach Auftragsvolumen - durch den [X.], den Oberbürgermeister oder den Gemeinderat der Stadt [X.] erlangt hätte.
Die Mitangeklagten [X.] und [X.] willigten in die Bedingung ein. Im März 1997 kam es zum Abschluß der entsprechenden [X.] der Stadt [X.] , vertreten durch den Angeklagten [X.] und den - gutgläubigen Bauamtsleiter [X.], sowie, sukzessiv, der entsprechen-den Verträge zwischen der [X.] als Auftraggeber und der - 7 - Firma [X.] als Subunternehmerin. Wie von den Angeklagten beabsichtigt, wurden die Ingenieurleistungen überwiegend von der Firma [X.] erbracht. Die [X.] übte lediglich eine Strohmannfunktion aus. Die Abrechnungen der Ingenieurleistungen durch die [X.] und die entsprechenden Zahlungen der Stadt [X.]erfolgten sukzessiv in der [X.] ab September 1997. Die Abrechnun-gen zwischen der [X.] und der Subunternehmerin [X.] folgten jeweils anschließend dergestalt, daß die [X.] jeweils 10 bis 15 % des [X.] für sich behielt. In der [X.] zwischen April 1997 und Oktober 1999 kam es zum Abschluß entsprechender Ergänzungsaufträge zwischen der Stadt [X.]

und der [X.] . Zwischen Oktober 1997 und Januar 2001 vergab der Angeklagte [X.] im Rahmen anderer Bauprojekte weitere Aufträge der Stadt [X.] an die durch die Angeklagten [X.] und [X.] vertretene [X.] . In allen diesen Fällen schloß die Firma [X.] jeweils entsprechende [X.] mit der Firma [X.]

. Auch die Abwicklung und die Abrechnung dieser weiteren Verträge erfolgte jeweils nach gleichem Muster in der [X.] bis März 2001. Die Firma [X.]

stellte der [X.] in der [X.] vom 30. September 1997 bis zum 14. September 2001 für Ingenieurleistungen 981.889,75 DM in Rechnung, die als Honorar [X.] wurden. Bei der [X.] verblieben davon brutto 204.789,20 DM.
I[X.] Die Freisprüche halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. - 8 -
Die Beschwerdeführerin beschreibt zutreffend die von den drei Ange-klagten vereinbarte vertragliche Konstruktion als [X.] in der Form eines Dreiecksverhältnisses: Die pflichtwidrige Diensthandlung des An-geklagten [X.] liegt in der die Stadt [X.]verpflichtenden [X.] an die [X.] vor dem Hintergrund der [X.] Abrede zur [X.] des Ingenieurbüros [X.] und der Aufteilung der Honorare. Der [X.] vermag dem [X.] nicht darin zu folgen, daß die vermögenswerte Zuwendung an den [X.] des Angeklagten [X.] "nicht als Ausfluß oder Gegenstand einer seitens der Mitangeklagten [X.] und [X.] gewährten Gegenleistung" dar-gestellt habe, sondern vielmehr "unmittelbar der vom Angeklagten [X.] selbst vollzogenen pflichtwidrigen Diensthandlung" entsprungen und deshalb straflos sei. Die heimlich getroffene Abrede der Angeklagten (Auftragsvergabe nur unter der Bedingung der Beauftragung der Firma [X.] als eigentlichem Auftragnehmer) begründet vielmehr das unrechte Beziehungsver-hältnis zwischen der Diensthandlung des Angeklagten
[X.] als [X.] und dem von ihm dafür geforderten Vorteil. Der von den An-geklagten [X.] und [X.] entsprechend gewährte Vorteil, die [X.] und die Weitergabe der vertragsgemäßen Zahlungen der Stadt [X.] abzüglich 10 bis 15 % an die Firma [X.]

, ist die geforderte und gewährte Gegenleistung im Sinne der §§ 332, 334 StGB (vgl. BGHSt 20, 1, 2; [X.], 191 = BGHR StGB § 332 Abs. 1 Vorteil 4; [X.], 326, 327 = NJW 1987, 1340, 1342; Jeschek in LK 11. Aufl. § 332 Rdn. 9; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 332 Rdn. 21). Dieses [X.] lag auch im Interesse der Angeklagten [X.] und [X.], zumal sie als Auftragnehmer der Stadt [X.] an den vertragsgemäß erfolgten - 9 - Zahlungen in Höhe von 10 bis 15 % des [X.] profitierten. Der von [X.] und [X.] gewährte (weitergegebene) Vorteil wurde demgemäß um der von dem Angeklagten [X.] angebotenen Diensthandlung willen gewährt. Entgegen der Auffassung des [X.]s unterfällt damit die zwischen den Angeklagten [X.] und Mitangeklagten [X.]
und [X.] getroffene Un-rechtsvereinbarung in geradezu klassischer Weise dem Schutzzweck der §§ 332, 334 StGB, da die Abrede der Angeklagten sich eben nicht darin erschöpf-te, eine reine Selbstbedienung des Amtsträgers zu ermöglichen (vgl. [X.], 488 m. Anm. [X.]).
Soweit die Verteidigung in der [X.] darauf hin-gewiesen hat, der Stadt [X.] sei durch die [X.] kein wirtschaftlicher Schaden entstanden, ist dies schon den Urteilsgründen nicht mit der hinreichenden Klarheit zu entnehmen. Wäre der Stadt [X.] auch ein Schaden (vgl. BGHSt 47, 83) entstanden, so käme eine tateinheitlich be-gangene Untreue in Betracht. Im übrigen dienen die Strafvorschriften der Un-treue und der Bestechung unterschiedlichen Zwecken. Sie schützen verschie-dene Rechtsgüter. Geschütztes Rechtsgut ist im Falle des § 266 StGB das fremder Hand anvertraute Vermögen. Bei dem Bestechungstatbestand des § 332 StGB ist das Vorliegen eines Vermögensschadens ohne Belang, weil hier geschütztes Rechtsgut das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ist (BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; [X.], 326, 327; st. Rspr.). II[X.] Für die neue Hauptverhandlung gibt der [X.] folgende Hinweise: - 10 - Hinsichtlich der Bestimmung der [X.] zwischen den einzelnen Vertragsschlüssen weist der [X.] auf die Rechtsprechung in NStZ 2004, 380 hin. Für die Frage, ob die Bestechungsvorschriften in der Fassung des am 20. August 1997 in [X.] getretenen Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 13. August 1997 auf sämtliche [X.] anzuwenden sind, verweist der [X.] auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]s in seiner Zuschrift vom 8. November 2004.
Die Sache bedarf hinsichtlich der Bestechungsdelikte neuer Verhand-lung und Entscheidung. Der [X.] macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes [X.] zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). [X.]

Wahl Boetticher

Kolz

Elf