Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2015, Az. I ZR 62/14

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
62/14
Verkündet am:

21. Mai 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] I
[X.] § 32 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2, § 36; ZPO § 287 Abs. 2
a)
Eine angemessene Vergütung kann nur dann gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 36 [X.] in unmittelbarer Anwendung einer ge-meinsamen [X.] (hier der Gemeinsamen [X.]n für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen vom 29.
Januar 2010, nachfolgend "[X.]") bestimmt wer-den, wenn die darin festgelegten persönlichen, sachlichen und zeitlichen Anwendungsvoraussetzungen vorliegen.
b)
Bei der gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorzunehmenden Prüfung, ob eine Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im [X.] nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglich-keit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berück-sichtigung aller Umstände üblicher-
und redlicher Weise zu leisten ist, [X.] auch solche gemeinsamen [X.]ungen als Vergleichsmaß-stab und Orientierungshilfe herangezogen werden, deren [X.] nicht (vollständig)
erfüllt sind und die deshalb keine unwider-legliche Vermutungswirkung im Sinne von §
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] entfal-ten.
c)
Für die indizielle Heranziehung von [X.]ungen im Rahmen der gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorzunehmenden Einzelfallabwägung reicht eine vergleichbare Interessenlage aus; eventuell für die Frage der Angemessenheitsprüfung bestehenden erheblichen Unterschieden ist im Einzelfall durch eine modifizierte Anwendung dieser [X.]ungen Rechnung zu tragen (Fortführung von [X.], 337
[X.]).
[X.], Urteil vom 21. Mai 2015ZR 62/14O[X.]

[X.]

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2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21.
Mai
2015
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Büscher,
die
Richter
Prof.
Dr. Schaffert, [X.], Prof. Dr. Koch und
Dr.
Löffler

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] und die [X.] der [X.]n gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Februar 2014 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger zu 54% und der [X.]n zu 46% auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist selbständiger Journalist. Die [X.] ist die Verlegerin der Tageszeitung "[X.] General-Anzeiger". Die [X.]
veröffentlichte
in den Jahren 2008 und 2009 in verschiedenen Regionalteilen ihrer Tageszeitung vom Kläger verfasste [X.] mit regionalem Bezug sowie begleitende Fo-tografien. Für die Beiträge erhielt der Kläger von der [X.]n ein Zeilenhono-rar von in der Regel 0,21

vergütete die [X.] mit 20,45

Der Kläger ist der Ansicht, die erhaltene Vergütung sei nicht angemessen. Er nimmt die [X.] auf Zahlung einer
angemessenen Vergütung (§
32 [X.]) in Anspruch. Er hat beantragt, die [X.] zur Zahlung von 59.318,45

nebst Zinsen zu verurteilen.
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3
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Das [X.]
hat dem Antrag teilweise stattgegeben und die [X.] zur Zahlung von insgesamt 38.413,55

verurteilt
([X.], [X.], 90). Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die [X.] zur Zahlung von insgesamt 18.807,08

Die auf Zahlung weiterer 2.744,88

Anschlussberufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen
(O[X.], [X.], 277). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, so-weit die [X.] verurteilt worden ist, begehrt und den mit der Anschlussberu-fung gestellten
Antrag weiterverfolgt. Die [X.] erstrebt
im Wege der [X.] die vollständige Abweisung der Klage. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen,
dem Kläger stehe ein [X.] auf angemessene Vergütung in Höhe von 18.807,08

.
Zur [X.] hat es ausgeführt:
Für die vom Kläger verfassten Textbeiträge
sei ein [X.] von 0,37

Zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung seien ge-mäß §
32 Abs.
2 Satz 1 in Verbindung mit §
36 Abs.
1 [X.] die Gemeinsamen [X.]n für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen
vom 29.
Januar 2010
(nachfolgend "[X.]")
heranzuziehen, auch wenn diese [X.]n erst nach dem im Streitfall maßgeblichen Tätigkeitszeitraum
(2008/2009)
in [X.] getreten seien.
Die per-sönlichen Anwendungsvoraussetzungen
der [X.]
seien erfüllt. Der
Kläger habe durch Vorlage des Presseausweises nachgewiesen, dass er 3
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-
hauptberuflich als Journalist tätig sei. Der Nachweis
einer Tätigkeit ausschließ-lich für Tageszeitungen sei nicht erforderlich.
In sachlicher Hinsicht seien die für die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts
getroffenen [X.]n
anzuwenden. Für die Berechnung des Honorars sei
ferner
die Höhe der Auflage maßgeblich. Dabei sei nicht von der Gesamtauflage der Tageszeitung der [X.] auszugehen, sondern von den
Auflagen
der regionalen Teilausgaben, in denen die Beiträge des [X.] erschienen seien. Deren Auflage
sei

ausgehend von 100 Stichproben, die die [X.] vorgetragen habe

auf "bis zu 25.000"
zu schätzen.
Für die Lichtbilder des [X.] sei ein Honorar von je 34,70

s-sen. Als Schätzungsgrundlage seien insoweit die
Regelungen
für die Einräu-mung eines [X.] für eine Zeitung mit einer Auflage von bis zu 25.000 heranzuziehen, die im
Tarifvertrag
für arbeitnehmerähnliche freie Jour-nalistinnen und Journalisten
getroffen seien.
B. Die hiergegen gerichtete
Revision des [X.] und die
[X.] der
[X.]n
sind unbegründet.
Dem Kläger steht der vom Berufungsge-richt zuerkannte Betrag zu. Die weitergehenden vom Kläger verfolgten [X.] sind nicht begründet.
[X.] Das Berufungsgericht
hat
im Ergebnis
zutreffend angenommen, dass der
Kläger Zahlung einer
angemessenen Vergütung (§
32 [X.]) verlangen kann.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die dem Kläger von der [X.]n für Nutzung seiner Textbeiträge gezahlte Vergütung
von 0,21

pro Zeile
nicht angemessen ist
und dem Kläger gemäß §
32 Abs.
1 Satz
3 [X.] 6
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ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung zusteht.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, ist in §
32 Abs.
2 [X.] bestimmt. Nach §
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist eine nach ge-meinsamen [X.]n (§
36 [X.]) ermittelte Vergütung angemessen. Gibt es keine solche von Vereinigungen von Urhebern und Werknutzern aufge-stellten gemeinsamen [X.]n, ist eine Vergütung angemessen,
wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im [X.] nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher-
und redlicherweise zu leisten ist (§
32 Abs.
2 Satz
2 [X.]).
b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das dem Kläger für seine
Textbeiträge von der [X.]n gezahlte [X.] nach diesen Maßstäben nicht angemessen ist.
[X.]) Allerdings beanstandet die [X.] im Ergebnis zu Recht
die Annahme des Berufungsgerichts, ein angemessenes [X.] für die in den Jahren 2008 und 2009 veröffentlichten Textbeiträge des [X.] ergebe sich gemäß §
32 Abs.
2 Satz
1 in Verbindung mit §
36 [X.] aus
der unmittelba-ren Anwendung der
[X.]. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass diese
gemeinsamen [X.]ungen auf den Zeit-raum vor ihrem Inkrafttreten am 1.
Februar 2010 anwendbar
seien. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, warum sich der Wert der Leistung des [X.] [X.] weniger Monate geändert haben sollte. Diese Beurteilung hält einer recht-lichen Überprüfung nicht stand.

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(1) Nach der gesetzlichen Systematik
unterliegt die Prüfung der Ange-messenheit der Vergütung gemäß §
32 [X.] einer bestimmten Reihenfolge
(vgl. [X.]/Haedicke in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
32 [X.] Rn.
25; [X.] in Dreier/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
32 Rn.
29; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
32
[X.]
Rn.
24). [X.] ist zu fragen, ob sich Kriterien für eine angemessene Vergütung aus ei-nem Tarifvertrag ergeben
(§
32
Abs.
4, §
36 Abs.
1 Satz
3 [X.]). Ist eine tarif-vertragliche Regelung

wie im Streitfall

nicht anwendbar, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer gemeinsamen
[X.] im Sinne von §
36 [X.] vorliegen und damit die unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit ge-mäß §
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] eingreift. Ist eine solche gemeinsame Vergü-tungsregel nach den darin aufgestellten persönlichen, sachlichen oder zeitli-chen Voraussetzungen nicht anwendbar, kommt auch
eine Vermutungswirkung gemäß §
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] nicht in Betracht ([X.]/Haedicke in
[X.]/[X.] [X.]O §
32
[X.]
Rn.
28; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
32 [X.] Rn.
21; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O §
32 Rn.
37). Die angemessene Vergütung
ist dann
nach einer Abwägung
der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (§
32 Abs.
2 Satz
2 [X.]).
(2) Im
Streitfall
liegen
die Anwendungsvoraussetzungen der [X.] jedenfalls in zeitlicher
Hinsicht nicht vor. Der Kläger verlangt eine an-gemessene
Vergütung
für seine in den Jahren 2008 und 2009 von der [X.] veröffentlichten Textbeiträge.
Gemäß §
10 Abs.
1 [X.] [X.] die gemeinsamen [X.]n
jedoch erst ab dem 1.
Februar 2010.
[X.]) Der
Rechtsfehler
des Berufungsgerichts
verhilft der [X.] jedoch nicht zum Erfolg, weil sich das Berufungsurteil in dieser Hinsicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§
561 ZPO). Das dem Kläger gezahlte Zei-13
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lenhonorar entspricht nicht der nach dem Maßstab des
§
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu bestimmenden
angemessene Vergütung.
(1) Bei der gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorzunehmenden Prüfung, ob eine Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglich-keit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichti-gung aller Umstände üblicher-
und
redlicherweise zu leisten ist, können
auch solche gemeinsamen [X.]ungen als Vergleichsmaßstab und Orien-tierungshilfe herangezogen werden, deren
Anwendungsvoraussetzungen nicht (vollständig) erfüllt
sind und die deshalb keine unwiderlegliche Vermutungswir-kung im Sinne von §
32 Abs.
2
Satz
1 [X.]
entfalten (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2009
I
ZR
38/07, [X.], 337
Rn.
32
ff.

[X.]; [X.]/Haedicke in [X.]/[X.] [X.]O §
32
[X.]
Rn.
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f., 28 und
30 sowie §
36 [X.] Rn.
67; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]
[X.]O
§
36
[X.]
Rn.
11;
[X.] in Dreier/[X.] [X.]O §
32 Rn.
37).
(2) Von diesen Grundsätzen ist zutreffend das [X.] und

der [X.] nach

auch das
Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die
in den
[X.] aufgestellten persönlichen und sachlichen Voraus-setzungen
für die Bestimmung eines [X.]s
in Höhe von 0,37

im Streitfall gegeben. Daraus folge, dass dieser
Betrag als Bemessungsgrund-lage einer angemessenen Vergütung
zugrunde gelegt werden könne. Gegen diese Beurteilung wendet sich die [X.] ohne Erfolg.

Das
Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, der Kläger falle in den persönlichen Anwendungsbereich der [X.].
Gemäß §
1 Abs.
1 [X.] sind die [X.]ungen aufgestellt für freie haupt-berufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen. Die Hauptberuf-16
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lichkeit ist auf Verlangen des Verlages darzulegen und gegebenenfalls
nachzu-weisen. Als Indizien für die hauptberufliche Tätigkeit gelten zum Beispiel ein Presseausweis, der Nachweis einer Versicherung nach dem Künstlersozialver-sicherungsgesetz
und vergleichbare Bescheinigungen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe diese Voraus-setzungen erfüllt, weil er durch Vorlage des Presseausweises nachgewiesen habe, dass er hauptberuflich als Journalist tätig sei. Eine weitergehende An-wendungsvoraussetzung dahingehend, dass die hauptberufliche Tätigkeit aus-schließlich an Tageszeitungen erfolgen müsse, sei nicht zu fordern. Aus dem Umstand, dass §
1 Abs.
1 [X.] als Indiz für die Hauptberuf-lichkeit die Vorlage eines Presseausweises genügen lasse
und damit eine eher niedrige Nachweisanforderung
aufstelle, ergebe sich, dass den vielgestaltigen Daseinsformen eines Journalisten entsprochen worden sei und ein tiefgreifen-der Streit über die Frage der Hauptberuflichkeit vermieden werden sollte. Es wäre
nicht konsistent, wenn eine weitere
inhaltlich unklare

Voraussetzung zur Eröffnung des Anwendungsbereichs aufgestellt
würde, über deren [X.] in den [X.]ungen keine Aussage getroffen werde. Außerdem
sei zu berücksichtigen, dass ein freier Journalist in einer sich [X.] verändernden Medienlandschaft gezwungen sei, seine Beiträge nicht nur Tageszeitungen, sondern auch Onlinemagazinen, lokalen Werbezeitungen oder ähnlichen Presseorganen anzubieten. Für die [X.] bliebe kaum ein Anwendungsbereich, wenn der freie Journalist hauptberuflich aus-schließlich für Tageszeitungen tätig sein müsse.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Ohne Erfolg macht
die [X.] der [X.]n
geltend, das Be-rufungsgericht habe den unter Beweis
gestellten Vortrag außer [X.] gelassen, wonach die Begrenzung auf "freie hauptberufliche Journalistinnen und Journa-19
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listen an Tageszeitungen"
zunächst von den [X.] abgelehnt, schließlich
aber akzeptiert worden sei. Das von der [X.]n behauptete Ge-schehen
im Rahmen der
Entstehungsgeschichte der gemeinsamen Vergü-tungsregelung ist für ihre
Auslegung unerheblich. Die
[X.] sind grundsätzlich objektiv aus sich heraus auszulegen. Das
Berufungsgericht ist zutreffend
davon
ausgegangen, dass
sich
eine Begrenzung der [X.] auf ausschließlich für Tageszeitungen tätige hauptberufliche Journa-listen aus dem Wortlaut und
der Systematik der Regelung nicht mit hinreichen-der Deutlichkeit ergibt. Die Bestimmung des §
1 Abs.
1 [X.] sieht vielmehr allein für das Merkmal
der Hauptberuflichkeit eine Nachweis-pflicht des Journalisten vor. Die [X.] wendet sich nicht gegen die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des [X.]s,
wonach
die [X.] nach der von der [X.]n vertretenen Auslegung kaum einen relevanten Anwendungsbereich hätten, weil
freie Journalisten in der aktuellen Medienlandschaft regelmäßig gezwungen seien, ihre Beiträge nicht nur Tageszeitungen, sondern auch anderen Medien anzubieten.
Im Übrigen ist es für die indizielle Heranziehung von [X.]un-gen im Rahmen der im Streitfall gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorzunehmen-den Einzelfallabwägung ohnehin nicht erforderlich, dass sämtliche Vorausset-zungen
für die
Anwendung der [X.]ung erfüllt sind. Ausreichend ist vielmehr eine vergleichbare Interessenlage; eventuell für die Frage der Ange-messenheitsprüfung bestehenden erheblichen Unterschieden ist im Einzelfall durch eine modifizierte Anwendung der [X.]ung Rechnung zu tra-gen
(vgl. [X.], 337 Rn.
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Talking to
Addison). Solche Unterschiede werden von der [X.] nicht geltend gemacht. Sie sind auch nicht ersichtlich.

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(3) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass besondere Umstände vorliegen, die eine niedrigere als die nach der [X.]
angemes-sene Zeilenvergütung rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht hat solche Umstände nicht festgestellt. Die [X.] hat insoweit keine [X.] erhoben.
2. Ohne Erfolg wendet sich die [X.] gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch das von der [X.]n an den Kläger
für die Veröffent-lichung seiner Fotografien
gezahlte Honorar von 20,45

e-messen. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass für die gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorzunehmende Bestimmung eines ange-messenen Honorars der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalis-tinnen und Journalisten
herangezogen werden könne, wonach im Streitfall unter Zugrundelegung einer Auflage bis 25.000 und der Einräumung eines Zweitab-druckrechts ein Honorar von 34,70

a) Ohne Erfolg rügt die [X.], der Tarifvertrag für arbeitneh-merähnliche freie Journalistinnen und Journalisten sei im Streitfall nicht an-wendbar. Der Kläger habe sich nicht auf einen Status als arbeitnehmerähnlicher freier Journalist berufen.
Das Berufungsgericht hat
die Regelungen des Tarifvertrages für arbeit-nehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten nicht unmittelbar ange-wendet, sondern
angenommen, der Tarifvertrag könne als Schätzungsgrundla-ge unbeschadet des Umstands herangezogen werden, dass es sich beim Klä-ger nicht um einen arbeitnehmerähnlichen freien
Journalisten handele. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, warum eine identische Leistung eines arbeit-nehmerähnlichen Journalisten wesentlich anders vergütet werden sollte als die eines freien Journalisten.
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b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die [X.] vergeblich.
[X.]) Soweit die [X.] geltend macht, die Anwendung des [X.] für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten setze ebenfalls eine hauptberufliche Tätigkeit (ausschließlich)
an Tageszeitungen [X.], hat sie keinen Erfolg (vgl. oben Rn.
19
f.). [X.] Regelungen,
deren Anwendungsvoraussetzungen nicht vorliegen, können im
Rahmen der Bestimmung einer
angemessenen Vergütung gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] bei vergleichbarer Interessenlage
indizielle Bedeutung
haben
(vgl. [X.]/Haedicke in [X.]/[X.] [X.]O §
32
[X.]
Rn.
23; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O §
32 Rn.
82
f.).
Wie bei der indiziellen Heranziehung von gemein-samen [X.]n ist für die Frage der Angemessenheitsprüfung beste-henden
erheblichen
Unterschieden
im Einzelfall durch eine modifizierte Anwen-dung der [X.]ung Rechnung zu tragen.
[X.]) Solche Unterschiede sind nicht ersichtlich. Soweit die [X.] geltend macht, die vom Berufungsgericht herangezogenen Honorarsätze gemäß §
7 des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten seien
nicht
aussagekräftig, hat sie keine hinreichend konkreten Umstände angeführt, die gegen
die Annahme einer vergleichbaren [X.] sprechen.
Der pauschale Hinweis der [X.], die tarifvertragli-chen Regelungen könnten schon deshalb nicht zur Schätzung herangezogen werden, weil sie auf anderen Voraussetzungen beruhten, lässt ebenfalls nicht erkennen, warum es im Streitfall an einer vergleichbaren Interessenlage fehlen könnte. Mit ihrer weiteren
nicht konkret ausgeführten
Rüge, die Interessenlage arbeitnehmerähnlicher freier Journalisten sei mit der Interessenlage freier Jour-nalisten nicht vergleichbar, versucht sie lediglich, ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung des Berufungsgerichts zu setzen, ohne einen Rechtsfehler
aufzuzeigen.
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c) Ohne Erfolg rügt
die [X.], das Berufungsgericht hätte den von der [X.]n nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.
Januar 2014 gehaltenen Vortrag nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Es hätte jedenfalls das Verfahren wiedereröffnen müssen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat
rechtsfehlerfrei
angenommen, das Vorbrin-gen der [X.]n im Schriftsatz vom 23.
Januar 2014 könne gemäß §
296a ZPO nicht berücksichtigt werden, weil der Schriftsatz
nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sei. Die Berufungsverhandlung wurde am 13.
Dezember 2013 geschlossen. Den Parteien war auch keine Schriftsatz-frist eingeräumt. Das Berufungsgericht hatte lediglich die Möglichkeit eröffnet, bis zum 17.
Januar 2014 mitzuteilen, ob es zu einer vergleichsweisen Lösung komme.
[X.]) Entgegen der Ansicht der [X.] war das Berufungsgericht nicht gehalten, gemäß §
156 ZPO die mündliche Verhandlung aufgrund des Schriftsatzes vom 23.
Januar 2014 wiederzueröffnen,
mit dem die
[X.] vorgetragen hat, dass eine Einigung über das [X.] aufgrund Schlich-tungsvertrags
vom 2. Februar 2013 erfolgt sei.
Das Berufungsgericht hat die Möglichkeit einer Wiedereröffnung der [X.] ausdrücklich erwogen, diese aber mit der Begründung abgelehnt, es seien keine Gründe dafür ersichtlich, warum die im Schriftsatz vorgebrachten Umstände, die schon weit vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten seien, erst nach deren Schluss vorgetragen worden seien. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ohne Erfolg macht die [X.] geltend, das Berufungsgericht hätte der
[X.]n
rechtzeitig einen Hinweis erteilen müssen, dass es den Ta-29
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rifvertrag entgegen seinem Wortlaut auf den Kläger anwenden wolle. Ein sol-cher Hinweis war
bereits deshalb nicht erforderlich, weil die
indizielle
Anwen-dung der Honorarsätze des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche freie Journa-listinnen und Journalisten im Rahmen der Bestimmung einer angemessenen Vergütung gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] bereits vom [X.] bejaht worden war und die [X.] deshalb von sich aus von der Erheblichkeit dieses Gesichtspunkts ausgehen musste. Hinzu kommt, dass die [X.] in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.
Januar 2014 selbst ausdrücklich festgehalten hat, dass die Heranziehung der Honorarsätze des Tarifvertrages Gegenstand der Erörterungen des Berufungsgerichts gewesen waren. Die [X.] macht weder geltend noch ist es sonst ersichtlich, dass
die [X.] keine Möglichkeit hatte, darauf in der mündlichen Verhandlung in ange-messener Weise zu reagieren und die erst im Schriftsatz vom 23.
Januar 2014 vorgetragenen Umstände vorzubringen
oder
zumindest
einen entsprechenden [X.]lass zu beantragen.
3. Gegen
die vom Berufungsgericht vorgenommene Berechnung der an-gemessenen Vergütung im Übrigen wendet sich die [X.] der [X.] nicht. Das Berufungsgericht hat dem Kläger zudem mit Recht einen di-rekten Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der vereinbarten unange-messenen und der angemessenen Vergütung zugesprochen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Dezember 2008
I
ZR
49/06, [X.], 939 Rn.
35 = [X.], 1008
Mambo No.
5; [X.] in Dreier/[X.] [X.]O §
32 Rn.
25; [X.], GRUR 2002, 923, 925).
I[X.] Die Revision des [X.], mit der er seinen im Berufungsverfahren ge-stellten Antrag auf Zahlung eines [X.] in Höhe von
8.040,55

weiter-verfolgt, ist
ebenfalls
unbegründet.
Das Berufungsgericht ist bei der Berech-nung
des dem Kläger für seine Textbeiträge zustehenden angemessenen Ho-34
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norars rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass im Streitfall die in §
3
[X.] für die Einräumung eines einfachen Zweitabdruckrechts für eine Auflage bis 25.000 getroffene Regelung anzuwenden ist.
1.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sei bei der Berechnung eines angemessenen [X.] nicht
von einer Auflagenhöhe von "bis 25.000", sondern von einer Auflage "bis
100.000"
auszugehen.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Berechnung des [X.] sei nicht auf die Gesamtauflage der Zeitung der [X.]n, sondern auf die Auflage derjenigen
regionalen
Teilausgaben abzustellen, in denen die Beiträge des [X.]
tatsächlich
erschienen seien. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des §
2 Abs.
2 [X.], wo auf die verkaufte Auflage
der Ausgabe
abgestellt werde, in der der Beitrag veröffentlicht worden sei. Der Umstand, dass der Kläger der [X.]n seine Artikel ohne regionale Beschränkung und damit für die gesamte Ausgabe angeboten habe, sei
unerheblich. Wenn
die [X.] die Angebote
des [X.]
jeweils
nicht durch ausdrückliche
Erklärung, sondern lediglich durch den Abdruck der angebotenen Artikel konkludent ange-nommen habe, spreche bereits
viel dafür, dass die [X.] nur die Rechte im tatsächlich genutzten Umfang erworben habe. Aber selbst eine weitergehende vertragliche Rechteeinräumung ändere nichts daran, dass in den gemeinsamen [X.]ungen als Anknüpfungspunkt für das Honorar
nicht der Umfang der vertraglichen Abrede, sondern die Ausgabe
genannt sei, in der der Beitrag tatsächlich veröffentlicht worden sei.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, nach
dem Wortlaut des §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] komme es für die Bemessung der Vergütung nur auf den 36
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Umfang der Rechtseinräumung und nicht auf die tatsächliche Nutzung dieser Rechte an.
[X.]) Allerdings knüpft die Bestimmung des §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] den vertraglichen Vergütungsanspruch an die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung. Gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung zudem auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und die
eingeräumte
Nutzungsmöglichkeit abzustellen. [X.] ergibt sich, dass die angemessene Vergütung auch dann geschuldet wird, wenn (noch) gar keine Nutzung stattgefunden hat
(vgl. [X.]/Haedicke in [X.]/[X.] [X.]O §
32
[X.]
Rn.
16; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
32
[X.]
Rn.
8).

[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus diesen Regelungen
aber nicht, dass bei der Bestimmung einer
angemessenen Vergütung gemäß §
32 Abs.
2 Satz
2 [X.] das Ausmaß der tatsächlichen Nutzung des Werkes
ohne Bedeutung ist. Bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung nach billigem Ermessen sind vielmehr alle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbaren Umstände zu berücksichtigen. Das Gesetz nennt beispielhaft Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere Dauer und Zeitpunkt der Nutzung (§
32 Abs.
2 Satz
2 [X.]). In Betracht zu ziehen sind darüber hinaus neben den Marktverhältnissen, den Investitionen, der Risikotragung und den Kosten auch die Zahl der hergestellten Werkstücke oder öffentlichen Wiederga-ben oder die Höhe der zu erzielenden Einnahmen ([X.], [X.], 1148 Rn.
54

[X.])
und damit Umstände, die an die tatsächliche Nut-zung anknüpfen. Können

wie im Streitfall

bei der Festsetzung einer ange-messenen Vergütung nach billigem Ermessen
gemeinsame
Vergütungsrege-lungen als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe herangezogen werden, sind zudem
die darin geregelten Bemessungsgrundlagen maßgeblich zu be-39
40

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16
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rücksichtigen.
Dies gilt auch dann, wenn
die Bestimmung der Vergütung an der tatsächlichen Werknutzung ausgerichtet ist
(vgl. [X.], [X.], 1148 Rn.
32

[X.]).
[X.]) Auf dieser Grundlage hat
das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der Angemessenheit des dem Kläger zustehenden [X.] zutreffend auf die in §
2 der [X.]
geregelten Grundlagen der Honorarabrech-nung abgestellt. Nach dieser Bestimmung
ist Maßstab für die Berechnung des Honorars der gedruckte Umfang des Beitrags und die Höhe der Auflage. Dabei ist die verkaufte Auflage nach [X.] derjenigen Ausgaben
zu Grunde zu legen, in denen der Beitrag veröffentlicht worden ist. Das Berufungsgericht hat hiervon ausgehend
zutreffend das [X.] zugrundegelegt, welches sich aus der in §
3a der [X.] abgedruckte Tabelle für eine Auflage von "bis 25.000"
ergibt.
dd) Im Streitfall sind keine Umstände ersichtlich, die eine Abweichung von den
in den [X.] von den
Vereinigungen der Urheber und Werknutzer
getroffenen
Regelungen
gerechtfertigt erscheinen lassen.
Entgegen der Ansicht der Revision führt die vom Berufungsgericht vorge-nommene Anknüpfung an die
in den [X.] getroffenen Rege-lungen nicht dazu, dass keine Vergütung zu zahlen ist, wenn der [X.] einen mehrseitigen
Zeitungsartikel in Auftrag gibt, den gelieferten Artikel akzeptiert
und sich die Exklusivrechte an ihm einräumen lässt, ihn aber

aus welchen Gründen auch immer

nicht druckt. Die
insoweit angesprochene
Frage, ob dem Journalisten ein Ausfallhonorar zusteht, ist vielmehr in §
7 Abs.
2 der [X.] geregelt. Danach ist für einen Auftrag, der dem freien Journalisten von der Redaktion oder dem Verlag erteilt wurde, das
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angemessene
Honorar auch dann zu zahlen, wenn der Beitrag termin-
und auf-tragsgemäß abgeliefert, aber nicht veröffentlicht worden ist.
Die
Revision macht ferner
vergeblich geltend, die [X.] selbst habe nach ihrem eigenen Vortrag keinen Überblick darüber gehabt, welcher Artikel in welchen Regionalausgaben veröffentlicht worden sei. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass der Umfang der Auswertung für die [X.] nicht relevant ge-wesen sei, weil sie an den verwendeten Artikeln über alle erforderlichen Rechte verfügt habe. Die [X.] ist bei der Bemessung des [X.]s nicht von der Anwendbarkeit der [X.], sondern
von einem generell ge-schuldeten
[X.] in Höhe von 0,21

. Eine weitergehen-de Differenzierung nach dem Umfang der für den Honoraranspruch maßgebli-chen regionalen Teilausgaben und deren Auflage war für sie damit
nicht von Bedeutung. Weitergehende Rückschlüsse erlaubt dieser Umstand nicht.
c) Auf die von der Revision außerdem
erhobenen [X.] zu der
Frage, in welcher
Weise und in welchem Umfang sich die Parteien im Streitfall über die Einräumung von Nutzungsrechten an den Textbeiträgen des [X.] geeinigt haben, kommt es nicht an.
Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob der Kläger nach den Umständen der [X.]n mehr Rechte eingeräumt hat, als diese tatsächlich durch den Abdruck der Artikel des [X.]
in regionalen [X.] in Anspruch genommen hat. Es ist vielmehr ausdrücklich auch für den Fall einer weitergehenden vertraglichen Rechteeinräumung davon [X.], dass sich das angemessene Honorar nach der Höhe der Auflage be-stimmt, in der die Beiträge tatsächlich veröffentlicht wurden. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen
(dazu Rn. 40
f.).
d) Ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, vor-liegend sei für die Berechnung
des dem Kläger zustehenden angemessenen 44
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[X.]s im Wege der Schätzung nach §
287 Abs.
2 ZPO von einer Auf-lagenhöhe von "bis zu 25.000"
auszugehen.

[X.]) Die im Sinne von §
32 Abs.
2
Satz
2 [X.] angemessene Vergütung ist vom Tatrichter gemäß §
287 Abs.
2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen zu bestimmen. Im Revisionsverfahren ist diese Entscheidung nur eingeschränkt darauf über-prüfbar, ob das Berufungsgericht bei der Bestimmung der Vergütung von [X.] rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die [X.] der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache
ergeben ([X.], 337 Rn.
31

[X.]). Rechtsfehler sind dem [X.] in diesem Zusammenhang nicht unterlaufen.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die vollständige Aufklärung
der Frage, in welchen unterschiedlichen regionalen [X.] die zahlreichen vorliegend nachträglich zu
honorierenden Textbeiträge des [X.] im streitge-genständlichen Zeitraum erschienen seien, sei nur unter Schwierigkeiten mög-lich, die zur Höhe der Forderung in keinem Verhältnis stünden. [X.] für die Schätzung könnten die von der [X.]n vorgelegten Übersichten mit 100 Stichproben über die Zuordnung der einzelnen Beiträge zu den einzel-nen [X.]
sein. Hieraus ergebe sich, dass einige Beiträge in mehreren Regionalausgaben erschienen seien, so dass deren Auflagenhöhe zu addieren sei. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht angenommen, es sei im Mittel angemessen, alle Beiträge nach der Tarifgruppe
"Auflage bis 25.000"
ab-zurechnen.
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Gegen diese tatrichterliche Beurteilung wendet sich die Revision ohne [X.].
Soweit sie geltend macht, die [X.] müsse lediglich nachschlagen, in welchen Regionalausgaben die in der Klageschrift genannten Artikel erschienen seien, was in Zeiten EDV-gestützten Arbeitens nicht weiter problematisch sein dürfte, ersetzt sie lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise die [X.] Beurteilung durch ihre eigene Sichtweise, ohne dabei einen Rechtsfeh-ler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
An diesem Ergebnis ändert der Hinweis der Revision nichts, die [X.] habe für einen Teil der Beiträge
mit der von ihr vorgelegten Stichprobenliste eine Überprüfung bereits durchgeführt; es sei nicht zu erkennen, weshalb
weite-re Darlegungen unzumutbar sein sollten. Die Revision lässt dabei unberück-sichtigt, dass aus der
Möglichkeit der
Beibringung von Stichproben nicht ohne weiteres auf die Verhältnismäßigkeit einer vollständigen Sachverhaltsaufklärung geschlossen werden kann. Aussagekräftige Stichproben können vielmehr gera-de dann hinreichende Schätzungsgrundlagen sein, wenn eine vollständige Auf-klärung mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 1984
I
ZR
79/82, NJW 1985, 860,
861). Die Revision macht nicht geltend, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen Stichpro-ben nicht hinreichend repräsentativ oder sonst
als Grundlage einer Schätzung nicht hinreichend tragfähig waren.
[X.]) Ohne Erfolg wendet sich
die Revision weiterhin gegen
die Annahme des Berufungsgerichts, es sei zwischen den Parteien in erster Instanz niemals streitig gewesen, dass die Artikel des [X.] nur in regionalen Teilausgaben erschienen seien, so dass das Bestreiten dieses Umstands durch den Kläger
erstmalig in zweiter Instanz als verspätet zurückzuweisen sei.
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20
-
Das Urteil des [X.]s
und
das Urteil des Berufungsgerichts
enthal-ten
im unstreitigen Teil des Tatbestands die Feststellung, dass die [X.] die vom Kläger gefertigten [X.] mit regionalem Bezug
in verschiede-nen Regionalteilen der Tageszeitung veröffentlicht hat.
Diese tatbestandliche
Feststellung
ist
vom Kläger nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß §
320 Abs.
1 ZPO angegriffen worden und steht daher beweiskräftig fest (§
314 Abs.
1 ZPO). Die Revision macht nicht geltend, der für die [X.] primär darlegungs-
und beweisbelastete Kläger habe vorgetragen, dass streitgegenständliche Artikel in allen ihren Regionalausgaben erschienen seien.
2.
Ohne Erfolg wendet sich
die Revision außerdem gegen die
Annahme des Berufungsgerichts, bei der Berechnung eines angemessenen [X.] sei nicht von der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts auszuge-hen, sondern es sei die in den [X.] festgelegte Vergütung für die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts
zugrunde zu legen.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der
in den [X.] festgelegte
Tarif für die Einräumung eines einfachen Nutzungs-rechts ("[X.]"
im Sinne von §
3a [X.]) und nicht der Tarif für ein ausschließliches Nutzungsrecht ("Erstdruckrecht"
im Sinne von §
3a [X.]) herangezogen werden könne, weil der Kläger der [X.]n jeweils nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt habe. Mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung zwischen den Parteien komme die Übertragungszwecklehre im Sinne von §
31 Abs.
5 [X.] zur Anwendung. Im Streitfall sei der Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts
zur Errei-chung des Vertragszwecks nicht erforderlich gewesen. Allein der Umstand, dass ein ausschließliches Nutzungsrecht im Interesse der [X.]n und damit einer der Parteien gelegen haben könnte, könne
nicht begründen, dass
hier in 52
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Abweichung von der Regelung des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] gehandelt worden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Das Berufungsgericht hat sich zutreffend auf
die gesetzliche Zweifels-regelung
des §
38
Abs.
3 Satz
1 [X.] gestützt. Danach erwirbt der Verleger oder Herausgeber
für den Fall, dass nichts anderes vereinbart ist,
im Hinblick auf einen seiner Zeitung überlassenen Beitrag ein einfaches Nutzungsrecht.
[X.]) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, auf der Grundlage von §
6 Abs.
3 Satz
5 [X.]
sei von einer abweichenden Vereinbarung im Sinne von §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] auszugehen. Nach dieser Bestimmung gilt ein Angebot des Journalisten ohne die Angabe, dass auch weiteren Verla-gen ein entsprechendes Angebot gemacht worden sei, als Angebot des Bei-trags
zur Erstveröffentlichung (ausschließliches Nutzungsrecht gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 [X.]).

(1) Der Bestimmung des §
6 Abs.
3 [X.]
lässt sich
keine Regelung über den Umfang der Rechteeinräumung entnehmen, die der
gesetz-lichen Zweifelsregelung des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.]
vorgeht.
Anders als den Tarifvertragsparteien steht den Vereinigungen von Urhebern und Werknutzern keine Rechtssetzungskompetenz in Bezug auf den Umfang der Einräumung von Rechten zu. Gemeinsame [X.]n können deshalb
keine Aussa-gen zum Umfang der Rechteeinräumung im
Einzelfall treffen, sondern allein die Frage
regeln, welche
von den Parteien
eingeräumten
Rechte mit der dazu in Beziehung gesetzten Vergütung abgegolten sind (vgl. [X.], [X.], 3.
Aufl., §
38 [X.] Rn.
7).
Der Umfang der Rechteein-räumung bestimmt sich
damit nach den allgemeinen Grundsätzen und nicht nach der Gemeinsamen [X.]. Vorliegend kommt hinzu, dass die 55
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-
[X.] ohnehin erst nach den im Streitfall maßgeblichen Ange-boten des [X.] in den Jahren 2008 und 2009 in [X.] getreten sind.
(2) Entgegen der Ansicht
der Revision spiegelt §
6 Abs.
3 [X.] Tageszei-tungen auch keine der
Anwendung des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] entgegenste-hende Verkehrssitte des Inhalts
wider, dass die Einräumung
geringerer Rechte als des ausschließlichen
Nutzungsrechts
ausdrücklich kenntlich zu machen ist. Die Revision hat
bereits
nicht
dargelegt, dass der Kläger tatsächliche [X.] dafür vorgetragen hat, dass eine von der gesetzlichen Auslegungsregel
des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] abweichende
Verkehrssitte nicht nur nach dem Inkrafttreten der [X.] entstanden ist, sondern bereits zuvor in den im Streitfall maßgeblichen Jahren 2008 und 2009
bestanden hat.
Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.
[X.]) Die
Revision
rügt weiterhin, das Berufungsgericht
habe bei der Ausle-gung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung außer Betracht ge-lassen, dass
die Interessenlage der Parteien im Streitfall eine grundlegend an-dere als die von §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] vorausgesetzte
sei. Im Gesetz [X.] die Annahme zum Ausdruck, der Journalist biete dem Zeitungsherausgeber
im Zweifel nur ein einfaches Recht an, weil er wegen der regelmäßig bei [X.] entscheidenden Tagesaktualität der Nachrichten durch die gebo-tene Eile gezwungen sei, den von ihm verfassten Artikel mehreren [X.]n parallel anzubieten, um überhaupt eine Chance auf Veröffentli-chung zu haben. Dieser Schluss sei jedoch nicht gerechtfertigt, wenn
wie im Streitfall zumindest überwiegend

der Journalist von einem Zeitungsherausge-ber mit der Berichterstattung über ein bestimmtes Ereignis beauftragt werde. Da dies eine faktische Abnahmegarantie für den erstellten Artikel beinhalte, entfalle der wirtschaftliche Zwang zu solchen Parallelangeboten.
Der Zeitungsheraus-geber werde vielmehr davon ausgehen, der in seinem Auftrag erstellte Artikel 58
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werde nicht anderweitig angeboten und vorveröffentlicht. Auf eine solche [X.] könne die Regel des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht übertragen werden.

Damit kann die Revision bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil das Be-rufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und gegebenenfalls
in welchen Fällen der Kläger von der [X.]n mit der Erstellung der streitge-genständlichen Artikel
beauftragt worden war.
Die Revision hat auch nicht ge-rügt, dass das Berufungsgericht hinreichend konkreten Sachvortrag des [X.] unter Verstoß gegen §
286 ZPO übergangen hat.
Entgegen der Ansicht der Revision kann sich eine von der gesetzlichen Zweifelsregelung des §
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] abweichende Vereinbarung in den Jahren 2008 und 2009 nicht aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]n ergeben, die sie seit dem Februar 2010 auf ihre Abrechnungen druckt. Ob diese [X.], wonach der Verlag Beiträge von freien Mitarbeitern unter der Bedingung ankauft, dass dem Verlag zwar ein einfaches, zeitlich und räumlich unbe-schränktes Nutzungsrecht eingeräumt wird, der Verfasser sich jedoch gleichzei-tig verpflichtet, diese Beiträge weder vorher noch gleichzeitig oder nachher an konkurrierende Unternehmen im Verbreitungsgebiet oder angrenzenden [X.] des Verlages anzubieten, überhaupt einer rechtlichen In-haltskontrolle standhalten,
bedarf
keiner Entscheidung.
c) Ohne Erfolg wendet sich
die Revision schließlich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Einräumung einfacher Nutzungsrechte
ergebe sich aus der Übertragungszwecklehre im Sinne von §
31 Abs.
5 [X.], wonach
der Urheber nur so viele Rechte auf den Nutzer übertrage, wie es zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich sei. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts zur Erreichung des Zwecks des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nicht erforderlich ist. Die Ansicht
der
Revision, die [X.] könne dem Ge-60
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schäft der Herausgabe einer Tageszeitung, das im Verkauf von Neuigkeiten
bestehe, faktisch nicht nachgehen,
wenn diese
umfassend
vorveröffentlicht sei-en, so dass der Vertragszweck auf die Übertragung eines Erstveröffentlichungs-rechts
angelegt sei, steht mit der gesetzlichen Zweifelsregelung der
auch für Tageszeitungen anwendbaren
und vom Berufungsgericht zutreffend herange-zogenen Bestimmung des
§
38 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht im Einklang.
Die Revision legt
auch keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dar, soweit sie
unter Hinweis auf die Feststellungen des [X.]s
geltend macht, das übertragene Recht sei von den Parteien in der Praxis als aus-schließliches behandelt worden.
Zwar hat das [X.]
angenommen, in dem Vertragsverhältnis, so wie die Parteien es umgesetzt hätten,
habe nach den Umständen eine faktische Ausschließlichkeit bestanden. Es hat jedoch zu-gleich
festgestellt, dass ein ausschließliches Nutzungsrecht von der [X.]n nie eingefordert worden und nach dem Vertragszweck nicht erforderlich gewe-sen sei.
II[X.] Die Revision des [X.] ist auch im Hinblick auf das Bildhonorar un-begründet.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Lichtbilder des [X.] die Schätzung gemäß § 287 Abs. 2
ZPO seien insoweit die Regelungen für die Einräumung eines [X.] für eine Zeitung mit einer Auflage von bis zu 25.000 heranzuziehen, die der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistin-nen und Journalisten getroffen habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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2. Die Revision macht geltend, aus den von ihr bereits im Hinblick auf das [X.] vorgetragenen Gründen sei bei der Berechnung des Bildhonorars nicht nur eine Auflage von
bis 25.000 Exemplaren zugrunde zu legen, sondern von einer Auflage
von bis zu 100.000 Exemplaren auszugehen. Damit kann sie aus den bereits zum [X.] ausgeführten Gründen keinen Erfolg haben. In § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten ist -
entsprechend § 2 Abs. 2 [X.] -
bestimmt, dass bei der Berechnung des
Honorars die verkaufte Auflage
der Ausgaben zugrunde zu legen ist, in denen der Beitrag veröffentlicht worden ist. Das [X.] hat die insoweit im Streitfall maßgebliche Auflagenhöhe rechtsfeh-lerfrei im Wege

Exemplaren bestimmt
(vgl. oben Rn. 46 bis 50).
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C. Danach sind die Revision
des [X.]
und die [X.] der [X.]n mit der Kostenfolge aus
§
92 Abs.
1,
§
97 Abs.
1 ZPO zurückzuwei-sen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.07.2013 -
28 O 1129/11 -

O[X.], Entscheidung vom 14.02.2014 -
6 [X.] -

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