Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2005, Az. IV ZR 208/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS IV ZR 208/04
vom 20. April 2005 in dem Rechtsstreit

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[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] am 20. April 2005

beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivil-senats des [X.] vom 25. August 2004 wird zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte An-wendung der Präklusionsvorschrift des § 528 Abs. 2 ZPO a.F.

Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschrif-ten im Zivilprozess und die über eine bloße Willkürkontrolle hinausge-hende verfassungsgerichtliche Kontrolle der Fachgerichte durch das [X.] bei der Auslegung und Anwendung solcher Vorschriften (vgl. dazu [X.] 67, 39, 41; 69, 126, 136; 69, 145, 149) - 3 -

ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung [X.] im Einzelfall offenkundig un-richtig ist ([X.] 66, 260, 264; 69, 145, 149; [X.] NJW-RR 1999, 1079; [X.], [X.] des Ersten [X.]s, Beschluß vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00).

So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht für die [X.] der Beklagten herangezogene § 528 Abs. 2 ZPO a.F. regelt die Zulassung neuer Angriffs- und [X.], die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig [X.] worden sind. Diese Bestimmung war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil es an entsprechendem Vortrag der Kläge-rin im ersten Rechtszug zur behaupteten [X.] fehlte, den die Beklagte hätte bestreiten können. Deshalb kann dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu einer solchen [X.] nicht ohnehin schon aus dem Gesamtzusammenhang des Beklagtenvorbrin-gens (§ 138 Abs. 3 ZPO) als bestritten anzusehen war, so daß es eines ausdrücklichen Bestreitens im Schriftsatz vom 13. Juli 2004, das das [X.] als verspätet erachtet hat, gar nicht mehr bedurfte.

Auf dem Gehörsverstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Der [X.] vermag die Annahme einer Verzögerung auch nicht auf einen an-deren als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unter-lassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine an-dere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen ([X.], [X.] -

teil vom 13. Dezember 1989 - [X.] - NJW 1990,1302 unter II 2 a).

VRi[X.] Terno hat [X.] [X.] Urlaub; er ist daher verhindert zu unter- schreiben.

[X.]

[X.]

Dr. [X.]