Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.11.2016, Az. AnwZ (Brfg) 58/14

Die Klägerin, 2007 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, übt seit 2009 die Tätigkeit einer selbständigen Rechtsanwältin in Bürogemeinschaft mit zunächst einem, später mit zwei Kollegen in [X.]    in der [X.] 25 aus. Am 24. August 2012 schloss sie einen Anstellungsvertrag (AV) über eine Teilzeitbeschäftigung bei der H.    -[X.]    als juristische Mitarbeiterin der dortigen Krankenversicherung ([X.] Betrieb). Zu den Aufgaben der Klägerin gehört es nicht, Kunden zu akquirieren und Versicherungsverträge abzuschließen. In § 3 Abs. 1 AV heißt es zur Arbeitszeit:

§ 8 AV bestimmt zur Nebentätigkeit Folgendes:

Die Betriebsvereinbarung zur "Flexiblen Arbeitszeit" zwischen der H.    -[X.]     und dem Betriebsrat [X.]     enthält u.a. folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2013 teilte die Klägerin der Beklagten das Anstellungsverhältnis mit. Hierbei legte sie eine Bescheinigung ihres Arbeitgebers vom 2. Januar 2013 vor, in der es heißt:

Mit Bescheid vom 27. Mai 2013 widerrief die Beklagte die Zulassung der Klägerin zur Rechtsanwaltschaft nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 [X.]. Die Klägerin habe keine unwiderrufliche Nebentätigkeitserlaubnis bzw. Freistellungserklärung vorgelegt, die ihr den notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Handlungsspielraum für ihre anwaltliche Tätigkeit verschaffe. Das bloße Einverständnis des Arbeitgebers reiche nicht aus. Denn darin liege nicht die - zudem unwiderrufliche - Erlaubnis, auch während der Arbeitszeit notwendige anwaltliche Geschäfte zu erledigen.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Klage erhoben. Im Laufe des Verfahrens hat die Klägerin noch zwei weitere Bescheinigungen der H.    -[X.]     vorgelegt. Im Schreiben vom 13. Juni 2013 heißt es u.a.:

In der weiteren Bescheinigung vom 11. September 2013 heißt es u.a.:

Der [X.] hat die Klage abgewiesen; eine lediglich widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis/Freistellungserklärung genüge nicht.

Gegen das Urteil des [X.]s richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin.

Die [X.]erufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 [X.] ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem [X.]eruf, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann; dies gilt nicht, wenn der Widerruf für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde.

Diese Voraussetzungen für einen Widerruf der Zulassung der Klägerin liegen nicht vor.

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der [X.]erufswahl umfasst grundsätzlich das Recht, mehrere [X.]erufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. nur [X.] 21, 173, 179; 87, 287, 316; 110, 304, 321). Dies gilt auch für einen Rechtsanwalt, sofern die weitere Tätigkeit mit dem Anwaltsberuf vereinbar ist. Letzteres ist nach der [X.]srechtsprechung unter anderem dann nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt infolge eines ständigen Arbeits- oder Dienstverhältnisses den Anwaltsberuf nicht mehr mit dem notwendigen Maß an Unabhängigkeit ausüben kann. Der Rechtsanwalt muss insoweit neben seinem Zweitberuf den für die anwaltliche Tätigkeit unentbehrlichen tatsächlichen und rechtlichen Handlungsspielraum besitzen. Dies wird danach bestimmt, ob er in der Lage ist, seinen [X.]eruf in einem, wenn auch beschränkten, so doch irgendwie nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als nur gelegentlich auszuüben. Die rechtliche Möglichkeit hierzu hat ein Rechtsanwalt, wenn der Arbeitgeber im Anstellungsvertrag oder in einer auf Dauer angelegten Erklärung eine anwaltliche Tätigkeit dieses Ausmaßes erlaubt; die tatsächliche Möglichkeit hat ein Rechtsanwalt, den seine Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber und die Grenzen seiner Arbeitskraft an einer solchen [X.]etätigung nicht hindern (vgl. nur [X.]sbeschlüsse vom 7. November 1960 - [X.] ([X.]) 2/60, [X.]GHZ 33, 266, 268 f. und vom 13. März 1978 - [X.] ([X.]) 32/77, [X.]GHZ 71, 138, 140). Diese Einschränkung der [X.]erufswahlfreiheit ist verfassungsgemäß (siehe [X.] 87, 287, 297 f., 323).

Dass die Klägerin in der Lage ist, in nennenswertem Umfang als Rechtsanwältin tätig zu werden, liegt auf der Hand. Ihre regelmäßige Arbeitsverpflichtung bei der [X.]     umfasst 20 Stunden pro Woche und damit nur einen Teil ihrer Arbeitskraft. Ihr Zweitberuf lässt ihr insoweit ausreichend Raum für eine nicht lediglich geringfügige anwaltliche Tätigkeit (vgl. auch [X.]sbeschluss vom 14. Mai 2009 - [X.] ([X.]) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13). In seiner bisherigen Rechtsprechung hat der [X.] auch nur erheblich geringere Zeitkontingente für die anwaltliche Tätigkeit beanstandet (vgl. etwa [X.]eschlüsse vom 30. Juni 1980 - [X.] ([X.]) 4/80, Umdruck S. 7 ff. und vom 14. Dezember 1981 - [X.] ([X.]) 21/81, Umdruck S. 6 f. zu Erlaubnissen, neben dem Zweitberuf 10 beziehungsweise 8 Stunden wöchentlich als Rechtsanwalt zu arbeiten; ausreichend dagegen die Erlaubnis, 20 Stunden als Rechtsanwalt zusätzlich zu arbeiten, siehe [X.], [X.]eschluss vom 16. Februar 1998 - [X.] ([X.]) 74/97, NJW-RR 1998, 1216).

Die Klägerin ist in ihrem Zweitberuf auch nicht auf bestimmte Arbeitszeiten festgelegt, was eine ordnungsgemäße anwaltliche Tätigkeit beeinträchtigen kann, wenn diese nur außerhalb dieser Zeit erfolgen darf oder dies zwar nicht der Fall ist, der Erledigung der Aufgaben im Zweitberuf arbeitsvertraglich aber Vorrang vor dem Anwaltsberuf zukommt (vgl. hierzu [X.], [X.]eschlüsse vom 16. Februar 1998 und vom 14. Mai 2009, jeweils aaO). Vielmehr ist sie im Rahmen der [X.]etriebsvereinbarung in der Lage, ihre Arbeitszeit flexibel so einzuteilen, dass - je nach [X.]edarf - die Wahrnehmung anwaltlicher Termine vormittags oder nachmittags möglich ist. Soweit dies theoretisch nicht ausschließt, dass es im Einzelfall doch einmal zu Konflikten zwischen der anwaltlichen und der zweitberuflichen Tätigkeit kommen kann, führt dies nicht zur Unvereinbarkeit. Denn von dem in einem ständigen Dienstverhältnis stehenden Rechtsanwalt kann nicht verlangt werden, dass er so frei und unabhängig ist, dass er sich zwecks Wahrnehmung eines ihm in seiner Eigenschaft als freier Rechtsanwalt obliegenden Termins selbst dann von seinem Arbeitsplatz entfernen kann, wenn sein Arbeitgeber von ihm für den gleichen Zeitraum plötzlich die Vornahme einer in den dienstvertraglichen [X.]ereich fallenden Tätigkeit verlangt (vgl. [X.]sbeschluss vom 7. November 1960, aaO S. 269 f.). Insoweit reicht die bloße Möglichkeit, dass in Ausnahmesituationen nicht koordinierbare, gleichermaßen dringliche Aufgaben aus beiden [X.]ereichen anstehen und eine Entscheidung zugunsten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulassung zu widerrufen (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 17. März 2003 - [X.] ([X.]) 3/02, NJW 2003, 1527, 1528 und vom 14. Mai 2009 aaO).

Zwar ist es, worauf die [X.]eklagte und der [X.] abgestellt haben, zutreffend, dass Voraussetzung für die Vereinbarkeit des [X.] mit der anwaltlichen Tätigkeit grundsätzlich das Vorliegen einer nicht einseitig widerruflichen Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist. Jedoch hat der [X.] diesen Grundsatz nicht zur Teilzeit, sondern in Fällen entwickelt, in denen der Rechtsanwalt eine vollwertige zweitberufliche Tätigkeit ausgeübt hat (vgl. nur [X.]sbeschlüsse vom 7. November 1960 - [X.] ([X.]) 2/60, [X.]GHZ 33, 266, 268; vom 10. Juli 1972 - [X.] ([X.]) 1/72, juris Rn. 8; vom 12. Mai 1975 - [X.] ([X.]) 4/75, juris Rn. 12; vom 13. März 1978 - [X.] ([X.]) 72/77, [X.]GHZ 71, 138, 140; vom 17. Dezember 1990 - [X.] ([X.]) 63/90, [X.]RAK-Mitt. 1991, 101; vom 14. Juni 1993 - [X.] ([X.]) 14/93, Anw[X.]l. 1993, 536; vom 13. September 1993 - [X.] ([X.]) 25/93, [X.]RAK-Mitt. 1993, 219 f.; vom 13. Februar 1995 - [X.] ([X.]) 56/94, [X.]RAK-Mitt. 1995, 212 f.; vom 21. Juli 1997 - [X.] ([X.]) 20/97, juris Rn. 9; vom 16. November 1998 - [X.] ([X.]) 44/98, NJW-RR 1999, 570; vom 17. März 2003, aaO S. 1527 und vom 10. Oktober 2011 - [X.] ([X.]) 49/10, NJW 2012, 534 Rn. 28). Dieser Grundsatz kann deshalb nicht unbesehen auf jede Art von Teilzeitarbeit übertragen werden.

Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit tun und lassen, was er möchte. Er kann deshalb in dieser Zeit, ohne verpflichtet zu sein, dies dem Arbeitgeber anzuzeigen oder sich dies vom Arbeitgeber genehmigen zu lassen, eine weitere Nebenbeschäftigung ausüben. Unzulässig ist eine Nebentätigkeit nur, wenn dadurch berechtigte [X.]elange des [X.]etriebs betroffen sind. Zwar hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, in einen Arbeitsvertrag - so wie hier - eine Klausel aufzunehmen, dass ihm der Arbeitnehmer Nebentätigkeiten anzeigen muss beziehungsweise dass diese zu genehmigen sind. Ein solcher Vorbehalt dient aber nur dazu, dem Arbeitgeber die Prüfung zu ermöglichen, ob die Tätigkeit den betrieblichen Interessen zuwiderläuft. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Genehmigung beziehungsweise diese darf nur versagt sowie eine erteilte Genehmigung nur widerrufen werden, wenn die betrieblichen Interessen dies erfordern (vgl. [X.]AGE 83, 311, 319; [X.]AG D[X.] 2000, 1336; [X.], 965, 967; siehe auch [X.] in [X.], [X.], 16. Aufl., § 42 Rn. 3, 10 f., 14, § 43 Rn. 8; MüKo[X.]G[X.]/[X.], 6. Aufl., § 611 Rn. 1095 ff., 1105; [X.] in Preis, [X.], 5. Aufl., [X.] Rz. 3, 5, [X.] 10 Rz. 43; [X.] in [X.][X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl., § 611 [X.]G[X.] Rn. 368 ff.). Innerhalb seiner Arbeitszeit muss der Arbeitnehmer dagegen ausschließlich dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Arbeitszeit anderweitig tätig ist, verletzt seine Arbeitspflicht (vgl. nur Preis in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl., Nr. 230 § 611 Rn. 725; [X.] in Tschöpe, [X.] Arbeitsrecht, 8. Aufl., Rz. 223; siehe auch [X.], aaO Rn. 3; [X.], aaO Rn. 1099; [X.], aaO Rn. 5). Er ist insoweit auf das Entgegenkommen seines Arbeitgebers angewiesen, dass dieser ihm auch solche anderweitigen Tätigkeiten erlaubt (vgl. [X.]AG, Urteil vom 3. Dezember 1970 - 2 [X.], juris Rn. 12; D[X.] 2000, 1336).

Hieran knüpft die [X.]srechtsprechung an. Hierbei bezieht sich die in diesem Zusammenhang geforderte Unwiderruflichkeit nicht auf den Umstand, dass es jedem Arbeitgeber - so wie hier der [X.]     nach § 8 Abs. 3 AV - möglich ist, eine anderweitige [X.]eschäftigung des Arbeitnehmers zu untersagen, wenn diese die [X.]etriebsinteressen beeinträchtigt. Da dies arbeitsrechtlich selbstverständlich, das heißt jedem Arbeitsvertrag immanent ist und kein Arbeitgeber auf diese Selbstverständlichkeit verzichten würde - im [X.]ereich des öffentlichen Dienstes ist bei [X.]eeinträchtigungen dienstlicher Interessen der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung gesetzlich sogar zwingend vorgeschrieben (vgl. nur § 99 Abs. 4 Satz 2 [X.][X.]G; Art. 81 Abs. 3 Satz 7 [X.]ay[X.]G) -, wäre bei einem anderen Verständnis für einen Rechtsanwalt ein solcher Zweitberuf immer ausgeschlossen. Ein Widerrufs- beziehungsweise Untersagungsvorbehalt bei [X.]eeinträchtigung von [X.]etriebsinteressen steht deshalb der Vereinbarkeit nicht entgegen (vgl. nur [X.], [X.]eschluss vom 16. Februar 1998 - [X.] ([X.]) 74/97, NJW-RR 1998, 1216; siehe auch [X.], Anwaltliches [X.]erufsrecht, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 70). In diesem Sinne hat der [X.] auch in seinem [X.]eschluss vom 14. Mai 2009 ([X.] ([X.]) 119/08, NJW-RR 2009, 1359) dem Umstand, dass dort die anwaltliche Nebentätigkeit nur "unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs, wenn sich eine [X.]eeinträchtigung dienstlicher Interessen ergibt" genehmigt worden war, keine [X.]edeutung beigemessen.

Die Notwendigkeit der Unwiderruflichkeit bezieht sich demgegenüber auf die Nutzung der Arbeitszeit für anwaltliche Zwecke, nur insoweit bedarf es auch begrifflich einer Freistellung. Hintergrund der [X.]srechtsprechung ist, dass der hauptberuflich bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigte Rechtsanwalt seinen Nebenberuf nur ausüben kann, wenn er auch während der hauptberuflichen Arbeitszeiten als Anwalt tätig werden darf. Die entsprechende Genehmigung darf deshalb nicht einseitig widerruflich sein. Anderenfalls würde die anwaltliche Tätigkeit vom [X.]elieben des Arbeitgebers abhängen. Dem Rechtsanwalt würde damit die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit fehlen, die Erfordernisse beider [X.]erufe eigenverantwortlich zu organisieren und aufeinander abzustimmen. Ihm würde die notwendige Unabhängigkeit fehlen, da ihm der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Zulassung jederzeit entziehen könnte. Der Rechtsanwalt könnte damit nicht mehr frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er während der Dienststunden bei seinem Arbeitgeber Gerichtstermine wahrnehmen, eilige Schriftsätze fertigen, Telefongespräche führen oder sonstige unaufschiebbare Tätigkeiten erledigt. Unter dem Druck des jederzeit möglichen Widerrufs könnte er der Versuchung erliegen, bei gegensätzlichen anwaltlichen und zweitberuflichen Interessen letzteren den Vorzug zu geben bzw. könnte sich der Arbeitgeber entsprechend durchsetzen. Zwar reicht - wie ausgeführt - die bloße Möglichkeit, dass in Ausnahmesituationen nicht koordinierbare, gleichermaßen dringliche Aufgaben aus beiden [X.]ereichen anstehen und eine Entscheidung zugunsten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulassung zu widerrufen. Nur ist bei einer Vollzeitbeschäftigung der Konflikt zwischen hauptberuflicher und anwaltlicher Tätigkeit keine Ausnahme, sondern der Regelfall.

[X.]ei einer Teilzeitbeschäftigung stellt sich die Situation anders dar. Sie bietet zunächst unproblematisch ausreichend Raum für die notwendige nicht unerhebliche anwaltliche Tätigkeit. Ein den Problemen bei der Vollzeitbeschäftigung vergleichbarer Konflikt kann hier nur dann auftreten, wenn der Arbeitnehmer auf bestimmte Arbeitszeiten - zum [X.]eispiel vormittags - festgelegt ist und deshalb bestimmte Aufgaben - zum [X.]eispiel die Teilnahme an Gerichtsterminen - nicht erledigen kann oder wenn der Arbeitgeber seine Erlaubnis zur diesbezüglichen Nutzung der Arbeitszeiten jederzeit einseitig zurücknehmen kann. Entscheidend ist mithin die Frage der nicht frei widerruflichen Flexibilität. Insoweit hat der [X.] in seinem [X.]eschluss vom 16. Februar 1998 ([X.] ([X.]) 74/97, NJW-RR 1998, 1216) bei einem teilzeitbeschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter an einer [X.] die diesem eingeräumte Möglichkeit, eine anwaltliche Nebentätigkeit von maximal 20 Wochenstunden auszuüben, ausreichen lassen und als wesentlich dabei gewertet, dass der Mitarbeiter keine festen Dienstzeiten gehabt hat. In seinem [X.]eschluss vom 14. Mai 2009 ([X.] ([X.]) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13) hat der [X.] die Unvereinbarkeit der dortigen Teilzeitbeschäftigung mit der anwaltlichen Tätigkeit damit begründet, dass die Klägerin - anders als hier - innerhalb der vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten keine anwaltliche Tätigkeiten habe durchführen dürfen mit der Folge, dass [X.]eeinträchtigungen der anwaltlichen Tätigkeit durch den Zweitberuf den Regel- und nicht den Ausnahmefall darstellten. In diesem Sinne wird auch in der Literatur zu Recht darauf verwiesen, dass bei Teilzeitarbeit wesentlich die Flexibilität sei (vgl. nur [X.], aaO Rn. 71; siehe auch [X.]Prütting, [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 98). Eine Teilzeitbeschäftigung schadet deshalb nicht, wenn dem Rechtsanwalt - wie hier der Klägerin durch die nicht zur freien Disposition des Arbeitgebers stehende und deshalb auch nicht mit einer widerruflichen Genehmigung des Arbeitgebers vergleichbaren [X.]etriebsvereinbarung - eine ausreichend flexible Einteilung der Arbeitszeit möglich ist, die es erlaubt, bei [X.]edarf sowohl vormittags oder als auch nachmittags Termine wahrzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 2 Satz 2 [X.].