Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2017, Az. I ZR 229/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:051017U[X.]229.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 229/16
Verkündet am:

5. Oktober 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Büscher, den [X.] Dr.
[X.], die [X.]in Dr.
[X.], den [X.] [X.] und die [X.]in Dr.
Marx

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 4. August 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der [X.] ist als Immobilienmakler tätig. Am 31.
Januar 2015 ließ er in der Tageszeitung "N.

W.

"
die im Tenor des angegriffenen Urteils
abgebildete Werbeanzeige für die Vermietung einer Wohnung veröffentlichen.
Die
Klägerin
ist in die
beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifi-zierter Einrichtungen im Sinne
des §
4 [X.] eingetragen.
Sie
verfolgt nach ihrer Satzung den Zweck, den Natur-
und Umweltschutz sowie die aufklärende Verbraucherberatung zu fördern.
Die Klägerin ist der Ansicht, der [X.] hätte in seiner Anzeige gemäß § 16a der Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiespa-1
2
3
-
3
-
rende Anlagentechnik bei Gebäuden ([X.]) die Art des Energieausweises und das Baujahr des Gebäudes angeben müssen, was nicht geschehen sei. Sie nimmt den [X.]n
nach erfolgloser Abmahnung auf Unterlassung und Ersatz ihrer Abmahnkosten in Anspruch. Sie hat beantragt,
1.
den [X.]n unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] in [X.]ungen
Anzeigen für
Mietwohnungen vor deren Vermie-tung zu veröffentlichen ohne sicherzustellen, dass die Immobilienanzeigen die gemäß §
16a [X.] erforderlichen Pflichtangaben
-
zur Art des Energieausweises
-
zum im Energieausweis genannten Baujahr
enthalten, wenn dies geschieht wie in der Immobilienanzeige des [X.]n in der "N.

W.

"
vom 31.
Januar 2015, die wie folgt wiederge-
geben wird: (Es folgt die im Klageantrag eingefügte Werbeanzeige).
2.
den [X.]n zu verurteilen, an die Klägerin 245

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.
Juli 2015 zu zahlen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen
([X.], [X.] 2016, 05164). Das Berufungsgericht hat das Urteil des [X.]s auf die
Berufung der Klägerin abgeändert und den [X.]n antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.] 2016, 18637 = [X.], 750).
Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin [X.], erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§
8, 3, 5a Abs.
2 und §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne
dahinstehen, ob die Klage unter dem Gesichtspunkt des [X.] begründet sei. Zwar normiere §
16a [X.] Pflichtangaben für Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien im Hinblick auf einen vorhande-4
5
6
-
4
-
nen Energieausweis. Adressaten dieser Verpflichtung seien jedoch lediglich Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber. Im Streitfall könne die Frage offen bleiben, ob die [X.] bei
richtlinienkonformer Auslegung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/[X.]
über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (ABl. L
153/13
vom 18.
Juni 2010, S.
13) auch auf Immobilienmakler zu erstrecken sei. Jedenfalls stellten die Pflichtangaben mit näheren Informationen zur Art des Energieausweises und über das im Energieausweis genannte Baujahr wesentliche Informationen im Sinne des §
5a Abs.
2 UWG dar. Der Verbraucher habe ein erhebliches Inte-resse,
sich anhand dieser Kriterien möglichst frühzeitig einen Eindruck von der energetischen Qualität des Gebäudes zu machen. Damit erhalte er zugleich die Möglichkeit zu einem überschlägigen Vergleich der Kosten für Heizwärme mit anderen Immobilienangeboten. Das Informationsinteresse des [X.] gehe dem Interesse des [X.]n, die Information nicht zu erteilen,
vor. Der [X.] enthalte dem Verbraucher die benötigten Informationen im Sinne
von §
5a Abs.
2 UWG vor. Das Vorenthalten der Informationen sei geschäftlich rele-vant, weil die hier in Rede stehenden Informationen erhebliche Bedeutung für die Entscheidung des [X.] hätten.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Dieses ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach §
4 Nr.
11 UWG aF und §
3a UWG wegen eines Verstoßes gegen §
16a [X.] zusteht
(dazu unter II
1). Auf der Grundla-ge der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ab-schließend beurteilt werden, ob die Ansprüche gegen den [X.]n aus §
5a Abs. 2 UWG begründet sind
(dazu unter II
2).
7
-
5
-
1. Eine Haftung des [X.]n unter dem Gesichtspunkt des [X.] nach §
4 Nr.
11 UWG aF und §
3a UWG in Verbindung mit §
16a [X.] kommt nicht in Betracht.
a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist ihre Klage nur begründet, wenn das be-anstandete Verhalten des [X.]n sowohl zum [X.]punkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum [X.]punkt der Entscheidung in der [X.] rechtswidrig ist (st. Rspr.;
vgl. nur [X.], Urteil vom 7.
Mai 2015

I
ZR
158/14, [X.], 1240 Rn. 31 = [X.], 1464

[X.]; Urteil vom 4. Februar 2016

I
ZR 181/14, [X.], 954 Rn. 10 = [X.], 1100

Energieeffizienzklasse
I; Urteil vom 15.
Dezember 2016

I
ZR
213/15, [X.], 288 Rn. 17 = [X.], 309 Energieverbrauchs-kennzeichnung).
[X.]) In der [X.] zwischen der beanstandeten Verhaltensweise des
[X.]
am 31.
Januar 2015 und der Verkündung des vorliegenden Revisionsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]
I 2015, 2158) mit Wirkung vom 10.
Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Be-urteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus [X.] nicht. Der seit dem 10.
Dezember 2015 geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr.
11 UWG aF enthaltenen Regelung des [X.]. Das zuvor in § 3 Abs.
1
UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Damit führt diese Vorschrift die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraus-setzungen des [X.] an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanwendung (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 2016 [X.], [X.], 516 Rn.
11 = [X.], 581 Wir helfen im Trauer-8
9
10
-
6
-
fall; [X.], [X.], 954 Rn.
11 Energieeffizienzklasse
I; [X.], 288
Rn.
18

Energieverbrauchskennzeichnung).

bb) Die Bestimmung
des §
16a [X.] regelt die Pflichtangaben in [X.] und ist seit ihrem Inkrafttreten am 1.
Mai 2014
nicht geändert worden. Nach §
16a Abs.
1 [X.] hat ein Verkäufer eines bebauten Grund-stücks vor dem Verkauf bei Aufgabe einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien sicherzustellen, dass die in Absatz
1
Satz
1
Nummer 1 bis 5 genannten Pflichtangaben enthalten sind, wenn zu diesem [X.]punkt ein Energieausweis vorliegt. Als Pflichtangaben gelten die Art des Energieausweises (Energiebe-darfs-
oder Energieverbrauchsausweis), der im Energieausweis genannte Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für Gebäude, die im [X.] genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäu-des, bei Wohngebäuden das genannte Baujahr und die genannte [X.]. Die Vorschrift des §
16a Abs.
1 [X.] ist entsprechend anzuwen-den auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Woh-nung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit
(§
16a Abs.
2 [X.]).
b) Die Bestimmung des §
16a [X.] stellt eine dem Schutz der Verbrau-cher dienende Marktverhaltensregelung
im Sinne von
§
3a UWG (§ 4 Nr.
11 UWG aF) dar. Die dort getroffene
Regelung soll gewährleisten, dass die [X.] über die Energieeffizienz der beworbenen Immobilie informiert werden und ihre Entscheidung, ob sie diese erwerben oder mieten, in voller Sachkennt-nis treffen können (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2010, [X.], 852 Rn.
16 = WRP 2010, 1143 -
Gallardo Spyder;
[X.], [X.], 288 Rn.
26

Energieverbrauchskennzeichnung; Urteil vom 15.
Dezember 2016

I
ZR
221/15, [X.], 292 Rn.
24 = [X.], 313

Energieverbrauchs-kennzeichnung im Internet).
c) Der Immobilienmakler ist allerdings nicht Adressat dieser Bestimmung.
11
12
13
-
7
-
[X.]) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Auslegung von §
16a [X.]
wie bei jeder Auslegung einer Vorschrift

vom Wortlaut der Norm auszugehen ist. Nach dem Wortlaut sind Immobilienmakler nicht Adressat der in
Rede stehenden [X.]. Der Verpflich-tung nach Absatz
1 unterliegen Verkäufer. Die Pflicht zur Information gilt nach Absatz
2 entsprechend für den dort genannten Personenkreis (Vermieter, [X.] und Leasinggeber).
bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die systematische Auslegung. Die Pflicht zur Vorlage des Energieausweises im Falle des Verkaufs oder der Ver-mietung trifft nur die in §
16 [X.] aufgeführten Adressaten der Bestimmung. Eine Ausdehnung der Vorlagepflicht auf Immobilienmakler ist dort nicht vorge-sehen. Verpflichtet ist nur der Inhaber des veräußerten Rechts oder des Ob-jekts (Danner, Energierecht, 2007, §
16
B
3 EnSp
VIII Rn.
20; [X.], [X.], 148, 150).
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass aus der Ent-stehungsgeschichte sich ebenfalls kein Hinweis auf eine Ausdehnung der Ver-pflichtung auf Immobilienmakler ergibt. Gemäß §
16 Abs.
2 [X.] in der [X.] vom 24.
Juli 2007 hat der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, eines grundstücksgleichen Rechts an einem bebauten Grundstück oder [X.] dem potentiellen Käufer einen näher beschriebenen Energie-ausweis vorzulegen, spätestens unverzüglich nachdem der potentielle Käufer dies verlangt hat. Diese Verpflichtung gilt entsprechend für Eigentümer, [X.], Verpächter und Leasinggeber.
Die Vorschrift des § 16 Abs.
2 und 3 [X.] wurde durch die [X.] zur Änderung der [X.] vom 18.
November 2013 neu gefasst. Mit der ab dem 1.
Mai 2014 geltenden Fassung wurde die [X.] näher ausgestaltet. Danach hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie spätestens bei der Besichtigung dem potentiellen Käufer vorzu-14
15
16
17
-
8
-
legen. Findet keine Besichtigung statt, hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie dem potentiellen Käufer unverzüglich vorzulegen, spätestens unverzüglich, wenn der potentielle Käufer ihn hierzu auffordert (§
16 Abs.
2 Satz
1 und 2 [X.]). Ebenfalls mit Wirkung zum 1. Mai 2014 hat der [X.] die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen
in §
16a [X.] näher geregelt. Der nationale Verordnungsgeber hat aber bewusst davon abgesehen, Immobilienmakler in den Kreis der nach §
16a [X.] Verpflichteten aufzuneh-men (vgl. [X.].
113/13, S.
97). Nach dem Inhalt der Materialien zur Ände-rung der [X.] ist es Aufgabe des Verkäufers,
die [X.] sicherzustellen. Im Fall der Beauftragung eines Mak-lerbüros hat er Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Pflichtangaben in der Immobilienanzeige gemacht werden.
[X.]) Bei der Auslegung des §
16a [X.] ist ferner zu beachten, dass [X.] Regelung der Umsetzung von Art. 12
Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/[X.] dient. Danach muss bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden, Gebäudeteilen in einem Gebäude und Gebäudeteilen, für die ein Ausweis über die Gesamtener-gieeffizienz vorliegt, in den Verkaufs-
und Vermietungsanzeigen in [X.] Medien der im Ausweis angegebene Indikator genannt werden. Die Be-stimmung des §
16a [X.] genügt den Vorgaben des Art.
12 Abs. 4 der Richtli-nie
2010/31/[X.]
nicht, soweit der Kreis der Verpflichteten geregelt ist.
Das nationale Gericht hat die Auslegung des nationalen Rechts soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten ([X.], Urteil vom 18.
Oktober 2012

[X.]/11, [X.], 1269 Rn. 41 = [X.], 1269

[X.]). Dazu sind anerkannte Grundsätze der Gesetzesausle-gung und der [X.], einschließlich der teleologischen Reduktion und der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung heranzuzie-hen,
um ein Ergebnis zu erreichen, dass den Vorgaben der Richtlinie entspricht
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
November 2008

VIII
ZR
200/05,
[X.]Z 179, 27 18
19
-
9
-
Rn.
21; Urteil vom 28.
Oktober 2015

VIII
ZR
158/11, [X.]Z 207, 209 Rn.
37).
Der Wortlaut der nationalen Regelung bildet dabei keine Grenze. Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerst[X.]tlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten ([X.], NJW 2012, 669 Rn.
47; [X.], Urteil vom 7.
Mai 2014 -
IV
ZR
76/11, [X.]Z 201, 101 Rn.
20). Die Entscheidung darüber, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung be-steht, obliegt den Gerichten der Mitgliedst[X.]ten ([X.],
NJW 2012, 669 Rn.
47f.). Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. [X.]E 119, 247, 274; [X.]E 138, 64 Rn.
86, jeweils zur verfassungskonformen Auslegung), oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der [X.] Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (vgl. [X.]E 118, 212, 234 zur verfassungskonformen Auslegung). [X.]liche Rechtsfortbildung berechtigt den [X.] nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstel-lung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen ([X.],
NJW 2012, 669 Rn. 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in [X.], wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck-
und [X.] entspricht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Zivilrecht unter europäi-schem Einfluss,
2. Aufl.,
Kap. 4 Rn.
41, 43; [X.], Die systemkonforme Aus-legung,
2008,
S. 272 f.). Der Grundsatz unionsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung darf nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen ([X.], Urteil vom 24.
Januar 2012 [X.]/10, NJW 2012, 509 Rn.
25 -
Dominguez; [X.], NJW 2012, 669 Rn.
47; [X.], Urteil vom 22.
Mai 2012 -
XI
ZR
290/11, [X.]Z 193, 238 Rn.
50; [X.] [X.]O Rn.
43).
Der Verordnungsgeber hat bewusst davon abgesehen, den [X.] der [X.] in Immobilienanzeigen auch auf [X.]
-
10
-
enmakler zu erstrecken. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungskon-zepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber geschaffen, vor dem Verkauf in einer Anzeige in kommerziellen Medien aufzuklären. Den Materialien zur [X.] zur Änderung der [X.] lässt sich entgegen der Auffassung der Revisions-erwiderung eindeutig entnehmen, dass der nationale Verordnungsgeber [X.] davon abgesehen hat, Immobilienmakler in den Adressatenkreis der nach §
16a Abs.
1 und 2 [X.] Verpflichteten aufzunehmen (vgl. [X.]. 113/13, S.
97). Diese klar zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des [X.]s ist bindend und kann auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung geändert werden. Angesichts der eindeuti-gen Regelung fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung.
d) Ist der [X.] als Immobilienmakler danach nicht Adressat des §
16a [X.], hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine tä-terschaftliche Haftung ausscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2008

I
ZR
145/05, [X.]Z 177, 150 Rn.
13
[X.]; Urteil vom 12.
März 2015
I
ZR
84/14, [X.], 1025 Rn.
15 = [X.], 1085
[X.]). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt im [X.] auch keine Haftung des [X.]n als Teilnehmer an einem fremden Wett-bewerbsverstoß in Betracht. Diese setzt allerdings nicht voraus, dass der [X.] selbst Normadressat der [X.] ist. Als [X.] haftet auf Unterlassung, wer
zumindest bedingt vorsätzlich
den [X.]verstoß eines anderen fördert (vgl. [X.]Z 177, 150 Rn.
14
f.

[X.]; [X.], Urteil vom 12.
Juli 2012
I
ZR 54/11, [X.], 301 Rn.
47 =
[X.], 491
Solarinitiative). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu einer Haupttat getroffen, zu der der [X.] Beihilfe geleistet haben könnte. Die Immobilienanzeige, in der allein der [X.] als Ansprechpartner verzeichnet ist, hat er selbst aufgegeben.
21
-
11
-
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch aus §
8 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
3 Nr.
3, §
5a Abs.
2 Satz
1 UWG nicht bejaht werden.
a) Nach §
5a Abs.
2 Satz
1 UWG in der seit dem 10.
Dezember 2015 geltenden Fassung handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichti-gung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr.
1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu [X.] geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht ge-troffen hätte (Nr.
2). Als Vorenthalten gilt nach §
5a Abs.
2 Satz
2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr.
1), die Bereitstellung [X.] Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr.
2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr.
3).
b) Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art.
7 Abs.
1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2014
I
ZR
17/13, [X.], 584 Rn.
11 =
[X.], 686

Typenbezeichnung; Urteil vom 10.
November 2016
I
ZR
29/15, [X.], 286 Rn.
15 =
[X.], 296
Hörgeräteausstellung). Durch die Neufassung des §
5a Abs.
2 UWG mit Wirkung ab 10.
Dezember 2015, die nunmehr mit den Vorschriften der Richtlinie 2005/29/[X.] nahezu wörtlich übereinstimmt, ist keine für den Streitfall erhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten ([X.], Urteil vom 4.
Februar 2016
I
ZR
194/14, [X.], 403 Rn.
28 =
[X.], 450

Fressnapf).
c) Nach der Annahme des Berufungsgerichts gehören die in Rede ste-henden Angaben zur Art des Energieausweises und zum im Energieausweis genannten Baujahr eines Gebäudes zu den als wesentlich anzusehenden In-formationen, die dem Verbraucher in Immobilienanzeigen von [X.] nicht 22
23
24
25
-
12
-
vorenthalten werden dürfen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erken-nen.
[X.]) Im
Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Immobilienmakler Adressat der [X.] aus §
5a Abs.
2 UWG ist.
(1) Gemäß §
5a Abs.
4 UWG gelten als wesentlich im Sinne des Absat-zes
2 Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher [X.] oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtli-nien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Zu den Informationspflichten im Sinne des
§
5a Abs.
4 UWG zählen die in Art.
12 Abs.
4 der Richtlinie 2010/31/[X.] vorge-sehenen Angaben. Nach dieser Bestimmung verlangen die Mitgliedst[X.]ten, dass bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in einem Gebäude, für die ein Ausweis über die Energieeffizienz vorliegt, in Verkauf und Vermietungsanzeigen in kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene In-dikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird. Die Bestimmung nimmt
von dieser Verpflichtung keinen bestimmten Personenkreis aus. Von Art.
12 Abs.
4 der Richtlinie 2010/31/[X.] sind deshalb auch [X.] erfasst, die ein Immobilienmakler aufgegeben hat.
(2) Allerdings sieht §
16a [X.], durch den Art.
12 Abs.
4 der Richtlinie 2010/31/[X.] umgesetzt wird, eine entsprechende Pflicht des Immobilienmaklers nicht vor (dazu oben
II
1
c). Das ist jedoch unschädlich, obwohl §
5a Abs.
4 UWG nicht auf die unionsrechtlichen Vorschriften, sondern auf die zu ihrer Um-setzung ergangenen Rechtsvorschriften abstellt. §
5a Abs.
4 UWG setzt Art.
7 Abs.
5 der Richtlinie 2005/29/[X.] um. Nach dieser Vorschrift sind die im [X.] festgelegten Informationsanforderungen maßgeblich. Eine unzureichende Umsetzung einer Richtlinienbestimmung im Sinne von Art.
7 Abs.
5 der Richtli-26
27
28
-
13
-
nie 2005/29/[X.] in [X.] Recht

hier § 16a [X.]

steht der Anwendung des §
5a Abs.
4 UWG nicht entgegen. Daher kommt es nicht darauf an, dass der Verordnungsgeber mit §
16a [X.] Art.
12 Abs.
4 der
Richtlinie 2010/31/[X.] durch die Beschränkung des verantwortlichen Personenkreises auf Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber nicht richtig umgesetzt hat.
(3) Nach Art.
12 Abs.
4 der Richtlinie 2010/31/[X.] muss in einer [X.] oder Vermietungsanzeige der in dem Ausweis über die Gesamtenergie-effizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene Indikator der Ge-samtenergieeffizienz genannt werden. Nach Erwägungsgrund
22 Satz
1 der Richtlinie 2010/31/[X.] sollte der Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz po-tentiellen Käufern und Mietern von Gebäuden oder Gebäudeteilen zutreffende Informationen über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes sowie praktische Hinweise zu deren Verbesserung liefern. Erwägungsgrund
22 Satz
3 sieht vor, dass der Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz Angaben darüber enthalten soll, wie sich Heizung und Kühlung auf den Energiebedarf des Gebäudes sowie auf dessen Primärenergieverbrauch und dessen Kohlendioxidemissionen [X.]. Anhang
I Nummer
2 der Richtlinie 2010/31/[X.] bestimmt, dass die Ge-samtenergieeffizienz eines Gebäudes auf transparente Weise darzustellen ist und einen Indikator für die Gesamtenergieeffizienz und einen numerischen Indi-kator für den Primärenergieverbrauch auf der Grundlage von Primärenergiefak-toren je Energieträger enthalten muss, die auf gewichtete nationale oder regio-nale Jahresdurchschnittswerte oder einen spezifischen Wert für die Erzeugung am Standort gestützt werden können. Danach konnte der Verordnungsgeber die in §
16a Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 bis 5 [X.] näher bezeichneten Pflichtangaben vorsehen. Sie dienen der transparenten Darstellung zutreffender Informationen für potentielle Käufer und Mieter zur Beurteilung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden und Gebäudeteilen.
29
-
14
-
bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Angaben als wesentlich im Sinn von Art. 5a Abs. 2 UWG an-zusehen sind. Die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen nach §
16a [X.] ha-ben ihre Grundlage in Art.
12 Abs.
4 der Richtlinie 2010/31/[X.] und gelten ge-mäß §
5a Abs.
4 UWG als wesentlich im Sinne von §
5a Abs.
2 UWG.
d) Die Feststellungen
des Berufungsgerichts
rechtfertigen bislang aller-dings nicht die Annahme, der [X.] habe dem Verbraucher diese gemäß §
5a Abs. 2 Nr. 1 UWG als wesentlich anzusehende Informationen
über den Energieverbrauch im Streitfall vorenthalten.
[X.]) Eine Information wird dem Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts-
und Verantwortungsbe-reich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2016

I
ZR
26/15, [X.], 1076 Rn. 27 =
[X.],
1221 -
LGA tested; Urteil vom 2. März 2017 [X.], [X.], 922 Rn.
27
= [X.], 1081omplettküchen, mwN).
(1) Die hier in Rede stehenden Informationen kann sich der Makler mit zumutbarem Aufwand beschaffen, wenn bei Schaltung der Anzeige ein [X.] vorliegt. Ist dies der Fall, ohne dass die Pflichtangaben im Sinne von §
16a Abs.
1 [X.] in der Immobilienanzeige angeführt sind, erhält der Verbraucher die Informationen nicht so, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann.
(2) Die Voraussetzungen einer geschäftlichen Entscheidung sind [X.] erfüllt. "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines [X.] oder sonstigen Markt-teilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft 30
31
32
33
34
-
15
-
abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sons-tige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichter-werb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbe-sondere das Betreten eines Geschäfts ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2013

[X.]/12, [X.], 196 Rn. 36 bis 38 = [X.], 161 -
Trento [X.]; [X.], [X.], 1076 Rn. 29 -
LGA tested, mwN) oder die Kontakt-aufnahme zum Immobilienmakler zu dem Zweck, die Immobilie zu erwerben oder zu mieten.
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe [X.] angenommen, im [X.]punkt der Schaltung der fraglichen Immobilien-anzeige habe ein Energieausweis vorgelegen und dem [X.]n sei
die [X.] der Informationen über den Energieverbrauch zumutbar gewesen.
(1) Nach §
286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichti-gung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer [X.] Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachtet. Dabei darf und muss sich der [X.] mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 6.
Mai 2015

VIII
ZR
161/14, NJW 2015, 2111 Rn.
11; Urteil vom 11.
Juni 2015

I
ZR
19/14, [X.], 176 Rn. 40 =
[X.], 57 -
Tauschbörse I, jeweils mwN). Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich
Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß §
559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Ge-bot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem [X.] und den [X.] 35
36
-
16
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umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom
1. Dezember 2016

I
ZR
128/15, TranspR
2017, 175 Rn. 27).
(2) Nach diesen Maßstäben hält die Annahme des Berufungsgerichts, zum [X.]punkt der Schaltung der Anzeige habe für die fragliche Wohnung ein Energieausweis vorgelegen, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Be-rufungsgericht hat seiner Würdigung zugrunde gelegt, dass in der in Rede ste-henden Immobilienanzeige und in dem [X.] Angaben zum Energie-ausweis enthalten seien. Der
Vortrag des [X.]n, dass es sich dabei verse-hentlich um Angaben zu einem anderen Objekt gehandelt habe, sei unzutref-fend. Die Klägerin habe Screenshots vorgelegt, die eine durchgeführte [X.] eines Programmablaufs zeigten. Entgegen dem Vorbringen des [X.]n sei es nicht möglich, bei der Neuanlage einer Immobilie versehentlich Daten eines zuvor angelegten anderen Objekts zu übernehmen. Vor diesem Hinter-grund seien wegen der Gefahr einer unzulässigen Ausforschung die vom Be-klagten
benannten Zeugen zum Beweis des Gegenteils nicht zu vernehmen.
Der Umstand, dass der [X.] eine Kopie eines auf den 10. Februar 2015 ausgestellten Energieausweises vorgelegt habe, rechtfertige keine [X.] Beurteilung. Es sei möglich, dass der Vermieter einen weiteren [X.] habe erstellen lassen. Er könne bei Vorliegen eines Energiebedarfsaus-weises Interesse an der Erstellung eines Energieverbrauchsausweises gehabt haben, etwa weil er
sich bei letzterem die Einstufung in eine günstigere Ener-gieeffizienzklasse erhofft habe.
(3) Das Berufungsgericht stützt seine Beurteilung wesentlich auf nicht durch Tatsachen belegte Vermutungen. Es ist den Behauptungen des [X.] nicht nachgegangen und hat ohne weitere Beweisaufnahme seinen erhebli-chen und unter Beweis gestellten Vortrag, die Angaben zum Energieausweis 37
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17
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seien aus einem anderen Objekt versehentlich in den Text der Anzeige über-nommen worden und zum [X.]punkt der Schaltung der Anzeige habe ein [X.] noch nicht vorgelegen, für unzutreffend erachtet. Die Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer mit §
286 ZPO nicht in Einklang zu bringen-den Beweiswürdigung.
3. Eine Vorlage an den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982

C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 -
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 1.
Oktober 2015

452/14, [X.]. 2015, 1152 Rn.
43
[X.]). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht durch eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.
II[X.] Danach ist das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.
3 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zum [X.]-punkt der Erteilung des in Rede stehenden Energieausweises zu treffen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass derjenige, der
wie die Klägerin
die Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Werbung aus §
5a Abs.
2 UWG bean-sprucht, grundsätzlich die Darlegung und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Bestimmung trägt. Da es sich bei dem Vortrag des [X.]n, im [X.]-punkt der Schaltung der Anzeige habe kein Energieausweis vorgelegen, um eine negative Tatsache handelt, trägt er eine sekundäre Darlegungslast. Es ist zunächst seine Sache, substantiiert darzulegen, dass es einen Energieausweis 39
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für das Objekt im maßgeblichen [X.]punkt nicht gab und wann der vorhandene Energieausweis erteilt worden ist. Dem ist der [X.] nachgekommen. [X.] verbleibt es bei der grundsätzlichen Beweislast auf Seiten der Klägerin, die den Nachweis führen muss, dass ein Energieausweis im entscheidungser-heblichen [X.]punkt der Schaltung der Anzeige bereits vorlag.
Büscher
[X.]
[X.]

[X.]
Marx
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.10.2015 -
12 [X.]/15 -

[X.], Entscheidung vom 04.08.2016 -
I-4 [X.] -