Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2004, Az. VII ZB 11/04

[X.][X.]/04
vom 24. Juni 2004 in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein

[X.] § 31 Abs. 1 Nr. 4

Die [X.] fällt nicht an, wenn das Rechtsmittel vor Eintritt in die mündli-che Verhandlung unmittelbar nach einem gerichtlichen Hinweis zurückgenommen wird.

[X.], Beschluß vom 24. Juni 2004 - [X.] - [X.]

LG Landshut

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Juni 2004 durch [X.] und [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kläger gegen den Beschluß des 11. Zivilsenats des [X.] vom 9. Februar 2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. [X.]: 683,80 •

Gründe: [X.] Die Kläger haben den Beklagten wegen Baumängeln auf Schadenser-satz in Anspruch genommen. Das [X.] hat der Klage weitgehend statt-gegeben. Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung sind Anträge nicht gestellt worden. Der Vorsitzende hat die Sach- und Rechtslage dargestellt und dem [X.] angeraten, die Berufung mangels Erfolgsaussicht zurückzunehmen. Dem ist dieser nachgekommen, ohne daß er oder der Klägervertreter eigene Erklärungen zur Sach- und Rechtslage abgegeben haben. Die Kläger haben daraufhin eine 13/10 [X.] in Höhe von 683,80 • zur Kostenfest-setzung angemeldet. Dies hat die Rechtspflegerin mit dem angefochtenen Ko-- 3 - [X.] abgelehnt. Die hiergegen eingelegte sofortige Be-schwerde der Kläger hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechts-beschwerde. I[X.] Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 [X.] setze voraus, daß es in einem Gerichtstermin im [X.] der mündlichen Verhandlung zu einem mindestens zweiseitigen [X.] zwischen den Parteien oder zwischen diesen und dem Gericht gekom-men sei. Davon könne nicht die Rede sein, wenn der Rechtsmittelführer auf den einseitigen Hinweis des Gerichts auf die ungünstigen Aussichten des [X.] die Klage zurücknehme. II[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im übrigen zuläs-sige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Den Klägern steht die geltend ge-machte [X.] nicht zu. 1. Die Frage, ob es für den Anfall der [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ausreicht, wenn die Prozessbevollmächtigten den [X.] des Berufungsgerichts zur Sach- und Rechtslage schweigend folgen und anschließend der Berufungsführer die Berufung zurücknimmt, ist vom [X.] noch nicht entschieden worden. - 4 - Ein Teil der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. z.B. [X.], [X.] 1997, 139, 140 - für den Fall, daß das Gericht einen rechtlichen Hinweis näher erläutert hat -; [X.], [X.] 1993, 483; [X.], [X.] 1989, 555; [X.]/von [X.]/Madert, Bundesgebüh-renordnung für Rechtsanwälte, 15. Aufl., § 31 [X.]. 156; [X.]/[X.], [X.] § 31 [X.]. 270; [X.], Probleme der [X.], [X.] 1996, 453, 454; mit Einschränkung [X.]/Mümmler/[X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., Stichwort "[X.]", [X.]. 4.31 - für den Fall, daß das [X.] längere Ausführungen zur Sache gemacht hat -) bejaht die genannte [X.] mit der Erwägung, daß bereits aufgrund der gerichtlichen Erläuterungen ein wechselseitiger Meinungsaustausch gegeben sei. Die erforderliche Tätigkeit der Prozeßbevollmächtigten sei bereits darin zu sehen, daß sie die Rolle des auf-merksamen Zuhörers übernähmen und die Erläuterungen gewissenhaft darauf-hin überprüften, ob noch ihrerseits ergänzende Ausführungen erforderlich oder die aus den Darlegungen abzuleitenden weiteren prozessualen Schlussfolge-rungen zu ziehen seien. Sei in diesem Falle eine verbale Entgegnung entbehr-lich, etwa weil sich der gerichtliche Hinweis als für die eigene Partei günstig er-weise oder weil die prozessualen Konsequenzen gezogen werden könnten, ohne daß Erläuterungen dazu erforderlich seien, könne die Entstehung der [X.] nicht daran scheitern, daß die Prozeßbevollmächtigten nicht noch ausdrücklich Erklärungen abgäben, die in der Sache nicht notwendig [X.]. Nach anderer Auffassung (vgl. z.B. [X.], [X.] 2000, 1276; [X.], [X.] 1999, 958; NJW 1978, 2400, 2401; [X.], [X.] 1992, 167, 168; [X.] 1982, 396; [X.], [X.] 1985, 85; [X.], [X.], 32. Aufl., § 31 [X.] [X.]. 237; [X.]/[X.], Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 8. Aufl., § 31 [X.]. 82) soll es dagegen für das Entstehen der [X.] jedenfalls nicht ausrei-- 5 - chend sein, wenn nach der erfolgten Darlegung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht der Rechtsmittelführer das eingelegte Rechtsmittel zurück-nimmt, ohne dass es wenigstens zwischen einer Partei und dem Gericht oder unmittelbar zwischen den Parteien zu einem verbalen Meinungsaustausch ge-kommen ist. 2. Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Wortlaut in Übereinstimmung mit ihrer Entstehungsge-schichte sprechen für diese Ansicht. a) Bereits aus den Motiven (BT-Drucks. 7/3243 S. 8) ergibt sich, daß der Gesetzgeber dem Rechtsanwalt die [X.] nicht lediglich für eine interne Prüfung der Argumente eines richterlichen Hinweises gewähren wollte. Der dortigen Begründung für die Erforderlichkeit einer eigenständigen Erörte-rungsgebühr, wonach bei einzelnen Gerichten die Praxis bestehe, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien und Anwälten ausgiebig vor der förmlichen Stellung der Anträge und damit vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu er-örtern, wodurch die Verhandlungsgebühr nicht anfalle, obwohl die Erörterung der Sache nicht weniger Mühe mache als eine mündliche Verhandlung, ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber für den Anfall der [X.] eine ausdrückliche Auseinandersetzung zumindest eines der Prozeßbevollmächtig-ten mit der vom Gericht dargelegten Sach- und Rechtslage als erforderlich an-gesehen hat. Denn von einer auf die mündliche Verhandlung bezogenen Mü-hewaltung des Rechtsanwalts, die dem Verhandeln im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gleichkommen soll, kann rein begrifflich erst gesprochen werden, wenn es über eine einseitige Darlegung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht hinaus zu einer aktiven Auseinandersetzung hiermit durch zumindest eine der Parteien gekommen ist. - 6 - b) Diese Lösung ist [X.]. Sie ermöglicht es dem Prozeßbe-vollmächtigten des Berufungsklägers, die Berufung ohne Erörterung zurückzu-nehmen und somit die Entstehung des [X.] zu verhindern. Er ist nicht gehindert, die Sache zunächst zu erörtern und erst dann über die [X.] zu entscheiden. 3. Da nach dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde eine Erörterung nicht stattgefunden hat, ist eine [X.] nicht angefallen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Dressler
Wiebel Kuffer

[X.]

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