Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. 4 StR 602/10

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 24. März 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 24. März 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.], Dr. [X.], [X.]

als beisitzende [X.], [X.] beim [X.]

als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 19. April 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, b) soweit der Angeklagte in den Fällen 17 bis 23 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Essen vom 18. September 2009 freigesprochen worden ist, und c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. [X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen und [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Freiheitsstrafe zu einer [X.] - 4 - samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Außerdem hat es eine [X.] getroffen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu [X.] des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung materiellen Rechts ge-stützten Revision, dass die [X.] von einer einheitlichen Beihilfehand-lung ausgegangen ist und den Angeklagten in den Fällen 17 bis 29 der [X.] freigesprochen hat. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. [X.] Das Rechtsmittel ist entgegen der Ansicht des [X.] wirksam beschränkt. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer [X.] lediglich beantragt, das Urteil in dem als Beihilfe gewürdigten Fall sowie in den Fällen aufzuheben, in denen Freispruch ergangen ist (§ 344 Abs. 1 [X.]). Die Beschränkung ist eindeutig; sie ist auch sachgerecht. Die revisionsführende Staatsanwaltschaft hat zutreffend erkannt, dass das [X.] die Fälle 8 bis 16 der Anklageschrift nicht abgeurteilt hat, diese insbeson-dere nicht vom Freispruch "im Übrigen" umfasst waren (vgl. [X.]). Da diese Fälle somit bei der V[X.][X.] Großen [X.] des [X.] anhängig geblieben sind, können sie nicht zum Gegenstand revisionsgerichtlicher [X.] gemacht werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. März 2010 - 4 StR 48/10 und vom 7. Dezember 2010 - 3 [X.] Rn. 16). Auch die ver-fahrensrechtlich voneinander unabhängigen [X.] 1 bis 7 der Anklageschrift sind wirksam von der Anfechtung ausgenommen; entgegen der Auffassung des [X.] bleibt nicht "unklar, welche der angeklagten Taten ab-geurteilt und welche vom Freispruch erfasst sind". Der Freispruch bezieht sich nach den Ausführungen der [X.] auf weitere Taten, die der Angeklagte in der [X.] nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft in einem anderen 2 - 5 - Verfahren seit dem 17. Juni 2004 begangen haben soll; die Schuldsprüche in den Fällen 1 bis 7 der Anklageschrift beziehen sich auf Taten, die der Ange-klagte im Jahr 2003 begangen hat. Der Hinweis des [X.] auf das Urteil des Senats vom 25. Juli 2002 (4 [X.], [X.], 292 [Ls.]) geht fehl, weil in dem dort zu Grunde liegenden Fall die gesamten von den Schuld- und Freisprüchen betroffenen Handlungen Teil einer einheitlichen Bewertungseinheit gewesen sein konnten (vgl. zur [X.] bei verfahrens-rechtlich voneinander unabhängigen [X.]n noch [X.], [X.], 53. Aufl., § 318 Rn. 9). [X.][X.] Die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge und der Freispruch vom Vorwurf täter-schaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 17 bis 23 der Anklageschrift können nicht bestehen bleiben. Dem Schuldspruch wegen Beihilfe liegt zu Grunde, dass der Angeklagte nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 17. Juni 2004 dem Zeugen D. Kontakte zu seinem Drogenlieferanten und seinen Drogenabnehmern vermittelt und "mit seinem Namen" für die Geschäfte des Zeugen "geradefi gestanden hat. Von dem in den Fällen 17 bis 23 der Anklageschrift erhobenen Vorwurf, sich an den nämlichen Drogengeschäften mittäterschaftlich beteiligt zu haben, hat die [X.] den Angeklagten indes zugleich freigesprochen ([X.]). Wegen derselben Tat kann der Angeklagte jedoch nicht zugleich als Gehilfe verurteilt und als Mittäter freigesprochen werden; dies ist mit dem Grundsatz der Akzes-sorietät der Teilnahme unvereinbar. Der Widerspruch kann anhand der Urteils-gründe nicht aufgelöst werden. Da das Urteil aber ein in sich widerspruchsfreies Ganzes bilden muss, war die Entscheidung insoweit aufzuheben. Dabei wirkt 3 - 6 - die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Beihilfe nicht nur zu Lasten, sondern auch zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 [X.]). Dieser Schuldspruch hätte auch unabhängig von dem aufgezeigten [X.] keinen Bestand. Die [X.] stellt zwar mit der vermittelnden Tätigkeit des Angeklagten eine Unterstützungshandlung im Sinne des § 27 StGB fest. Eine hinreichend konkretisierte Haupttat (oder deren mehrere) lässt sich den Urteilsfeststellungen jedoch nicht entnehmen. Daher genügen die Ur-teilsfeststellungen nicht den Mindestanforderungen, die in Fällen der [X.] zu stellen sind (vgl. [X.], aaO, § 267 Rn. 5). 4 [X.][X.][X.] [X.] in nicht geringer Menge in den Fällen 24 bis 29 der Anklageschrift hält rechtli-cher Überprüfung stand. Das Urteil wird den formellen Voraussetzungen, die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 [X.] an die Begründung eines freisprechenden Urteils zu stellen sind, noch gerecht. Diese muss so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht überprüfen kann, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind oder der Freispruch auf rechtlich einwandfreien Erwägungen beruht. Deshalb muss bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen der Tatrichter regelmäßig in einer geschlossenen Darstellung [X.] die Tatsachen feststellen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Be-weiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erfor-derlichen - zusätzlichen - Feststellungen nicht getroffen werden können (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 10. Juli 1980 - 4 StR 303/80, NJW 1980, 2423, und vom 29. Juli 2010 - 4 [X.]; [X.], aaO, § 267 Rn. 33). 5 - 7 - Dem werden die Urteilsgründe noch gerecht. Das [X.] teilt die Tatvorwürfe mit und erläutert, dass es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat. Es stützt sich hierzu auf die Einlassung des Ange-klagten. Durch den Verweis auf die bereits zu den [X.] vorge-nommene Würdigung dieser Œ insbesondere vom Zeugen [X.]gestützten [X.] sowie der Aussage des den Angeklagten belastenden Zeugen [X.]ergeben sich hinreichend die die [X.] leitenden Beweisgründe. Eine Verfahrensrüge zu den von ihr vermissten weiteren [X.] ist nicht erhoben. [X.] Die Entscheidung des [X.]s über den Wertersatzverfall ist, wie sich aus den Ausführungen unter Ziff. [X.] ergibt, nicht angefochten worden; da die [X.] den [X.] ausschließlich aus den sieben, vom Angeklagten täterschaftlich durchgeführten Drogengeschäften errechnet hat, fußt die Maß-nahme auch nicht kumulativ auf dem in Wegfall geratenen Schuldspruch wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Dies schließt eine Erhöhung des [X.] im Falle einer weiter gehenden Verurteilung nicht aus. 7 V. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass für die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 Abs. 1 StGB auf den [X.]punkt der ersten Tatsachenverhandlung abzustellen ist (vgl. [X.], [X.] vom 9. Dezember 2009 - 5 [X.], [X.], 106, und vom 14. April 2010 - 2 [X.]). 8 - 8 - Ernemann [X.] [X.] [X.] Mutzbauer