Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.07.2015, Az. 2 StR 15/15

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen gewerbs- und bandenmäßigen [X.] in neunzehn Fällen, gewerbs- und bandenmäßigen [X.] in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrugs in acht Fällen, sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen gewerbs- und bandenmäßigen [X.] in zehn Fällen, gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrugs in zwei Fällen sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten; der Angeklagte [X.]rügt auch die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie führen teilweise zur Revisionserstreckung auf die [X.].

1. Nach den Feststellungen des [X.]s beschlossen die Angeklagten [X.]und [X.]       im [X.] 2012, gemeinsam mit jeweils mindestens einem weiteren [X.]eteiligten in wechselnder [X.]esetzung älteren Personen die [X.]ankkarte nebst Geheimzahl durch Täuschungshandlungen abzunehmen und damit an Geldautomaten Geld vom Konto der Geschädigten abzuheben. Zunächst begingen die Angeklagten [X.]und [X.]    mit den gesondert Verfolgten [X.], S.       [X.], [X.]     und der Angeklagten [X.]    derartige Taten, später kamen andere [X.]eteiligte hinzu, darunter auch der Angeklagte [X.]. Umgekehrt schieden im Lauf der [X.] einzelne [X.]andenmitglieder aus, darunter der Angeklagte [X.]       , der sich einer anderen Gruppe anschloss, die gleichartige Taten beging (vgl. dazu [X.]sbeschluss vom heutigen Tage 2 StR 16/15). Insgesamt waren mehr als zehn Personen in wechselnder [X.]esetzung an den Taten beteiligt, wobei jeweils mindestens drei Tatbeteiligte gemeinsam handelten.

[X.]ei den Taten trat ein Anrufer in Telefonkontakt zum jeweiligen Geschädigten; dabei handelte es sich um Personen im Alter zwischen 63 und 99 Jahren. Die Geschädigten wurden vor allem aus einer vorhandenen Datensammlung ausgewählt. Anrufer war zunächst der Angeklagte [X.]      , später der Angeklagte [X.]. Der Anrufer gab sich als Mitarbeiter einer [X.]ank aus und behauptete, dass ein Hackerangriff auf das Computersystem der [X.]ank stattgefunden habe, wodurch vom Konto der Geschädigten ungewöhnliche Auslandsüberweisungen getätigt würden, oder es wurden sonstige Unregelmäßigkeiten vorgespiegelt, durch die das Vermögen des jeweiligen Geschädigten in Gefahr sei. Sodann kündigte der Anrufer an, ein anderer [X.]ankmitarbeiter werde alsbald erscheinen und die [X.]ankkarte in Empfang nehmen; diese müsse überprüft werden. Außerdem wurde den Geschädigten die Geheimzahl zu ihrem [X.]ankkonto unter einem Vorwand entlockt. Das Gespräch wurde von einem anderen Tatbeteiligten, dem sogenannten Logistiker, mitgehört. Dieser gab die Informationen über Name und Adresse des jeweiligen Geschädigten und die diesem vorgespiegelte Legende an einen weiteren Tatbeteiligten weiter, der sich noch während des Gesprächs des [X.] zum Geschädigten machte. In einigen Fällen forderte der Anrufer vom Geschädigten auch im Haus befindliche [X.]argeldbeträge zwecks Überprüfung zur Verfügung zu stellen. Er spiegelte dazu vor, es könne sich um Falschgeld oder Fehldrucke handeln. [X.]edenken der Angerufenen wurden mit Ausreden ausgeräumt. Der Anrufer verhinderte zudem eine telefonische Rückfrage des Geschädigten bei seiner [X.]ank unter einem Vorwand. Hatte der [X.] die [X.]ankkarte des Geschädigten entgegengenommen, nutzte er diese alsbald zu [X.] am nächstgelegenen Geldautomaten. Teilweise kam es zu mehreren Abhebungen. Das abgehobene Geld und die durch Täuschung entgegengenommenen [X.]argeldbeträge wurden unter den Tatbeteiligten aufgeteilt.

2. Das [X.] hat die Taten als gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrug angesehen, soweit die Täter den Geschädigten durch die Täuschungshandlung [X.]argeld abgenommen haben. Soweit sie sich die [X.]ankkarte und Geheimzahl verschafft und an Geldautomaten Geld abgehoben haben, ist das [X.] von gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug ausgegangen. In Fällen, in denen beide [X.]ianten zugleich vorkamen, hat es diese Tatbestände als tateinheitlich verwirklicht angesehen.

Die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]sind teilweise begründet.

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Aufgrund der Sachrügen der Angeklagten [X.]und [X.]ist das angefochtene Urteil abzuändern. Die Angeklagten haben nicht (gewerbs- und bandenmäßigen) Computerbetrug gemäß § 263a Abs. 1 [X.]. 3 und Abs. 2 StG[X.] begangen, sondern (gewerbs- und bandenmäßigen) [X.]etrug im Sinne von § 263 Abs. 1 und 5 StG[X.], soweit sie den Geschädigten die [X.]ankkarten nebst Geheimnummer mithilfe einer Täuschung abgenommen haben, um anschließend durch Mittäter Geld an Geldautomaten abheben zu lassen.

a) Der Tatbestand des [X.] ist nicht erfüllt, da die Mittäter die [X.]ankkarten und Geheimnummern nicht "unbefugt" im Sinne von § 263a Abs. 1 StG[X.] benutzt haben. Wer vom berechtigten Karteninhaber die [X.]ankkarte und die Geheimnummer durch Täuschung erlangt und damit Abhebungen an Geldautomaten vornimmt, begeht keinen Computerbetrug.

Dies folgt aus der verfassungsrechtlich gebotenen einschränkenden Auslegung des Tatbestands des [X.] (vgl. [X.] in [X.], StG[X.], 28. Aufl., § 263a Rn. 12). Danach handelt nicht schon derjenige "unbefugt", der Daten entgegen dem Willen des [X.]erechtigten verwendet oder die verwendeten Daten rechtswidrig erlangt hat (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 29. Juni 2005 - 4 [X.], [X.]St 50, 174, 179; a.A. SSW/Hilgendorf, StG[X.], 2014, § 263a Rn. 14; [X.], StG[X.], 4. Aufl., § 263a Rn. 27 zur "subjektiven Auslegung"). Aus der im Verhältnis zum berechtigten Karteninhaber missbräuchlichen Verwendung der [X.]ankkarte mit der Geheimzahl folgt auch keine fehlerhafte [X.]eeinflussung der automatisierten Abläufe (so die "computerspezifische Auslegung"). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Anwendungsbereich des § 263a Abs. 1 [X.]. 3 StG[X.] unter [X.]erücksichtigung des Zwecks der Vorschrift durch eine Struktur- und Wertgleichheit mit dem [X.] bestimmt. Mit § 263a StG[X.] sollte lediglich die [X.] geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des [X.]etruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 21. November 2001 - 2 [X.], [X.]St 47, 160, 162). Das Tatbestandsmerkmal "unbefugt" erfordert danach eine betrugsspezifische Auslegung ([X.], Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 376/91, [X.]St 38, 120, 124; [X.]eschluss vom 21. November 2011 - 2 [X.], [X.]St 47, 160, 163; LK/Tiedemann, StG[X.], 12. Aufl., § 263a Rn. 16a). Der dabei anzulegende Maßstab ist allerdings auch umstritten.

Die missbräuchliche [X.]enutzung der vom [X.]erechtigten mitsamt der Geheimnummer erlangten [X.]ankkarte durch den Täter bei Abhebungen am Geldautomaten entspricht nicht einem [X.]etrug am [X.]ankschalter. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn es bei dem fiktiven Prüfvorgang eines [X.]ankmitarbeiters nur um dieselben Aspekte ginge, die auch der Geldautomat abarbeitet (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 21. November 2001 - 2 [X.], [X.]St 47, 160, 163; [X.], [X.]eschluss vom 5. Januar 1998 - 2 Ss 437/97 - 123/97 II, [X.], 137; [X.] Urteil vom 2. Februar 2015 - 2 OLG 3 Ss 170/14). Für den Automaten sind Identität und [X.]erechtigung des Abhebenden mit der Eingabe der echten [X.]ankkarte und der zugehörigen Geheimnummer hinreichend festgestellt.

Unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1 StG[X.] handelt danach derjenige, der manipulierte oder kopierte Daten verwendet. Nach der Rechtsprechung soll allerdings auch derjenige einen Computerbetrug begehen, der sich durch Diebstahl oder Nötigung die für den Abhebungsvorgang erforderliche Datenkenntnis und Kartenverwendungsmöglichkeit verschafft hat. Insoweit führt die Vergleichsbetrachtung von [X.]etrug und Computerbetrug nicht stets zu einem klaren Auslegungsergebnis. Sie muss um eine Gesamtbetrachtung des Geschehens, das zur Erlangung von [X.]ankkarte und Geheimnummer geführt hat, und der [X.] ergänzt werden. Danach gilt das Merkmal der unbefugten Verwendung der Daten nicht für denjenigen, der die [X.]ankkarte und Geheimnummer vom [X.]erechtigten mit dessen Willen erlangt hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StG[X.], 29. Aufl., § 263a Rn. 10; [X.]/[X.] in Münch-Komm, StG[X.], 2. Aufl., § 263a Rn. 49 f.), mag die Überlassung auch auf einer Täuschung beruhen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 15. Januar 2013 - 2 StR 553/12; [X.], StG[X.], 62. Aufl., § 263a Rn. 13).

Wenn der Täter mit einer echten [X.]ankkarte und der richtigen Geheimnummer, die er jeweils vom [X.]erechtigten durch dessen täuschungsbedingte Verfügung erhalten hat, [X.] vornimmt, werden nicht zwei Straftatbestände des [X.]etrugs und des [X.] erfüllt. Dieses Verhalten erfüllt vielmehr nur den Tatbestand des [X.]etrugs gegenüber dem [X.]erechtigten (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 15. Januar 2013 - 2 StR 553/12; [X.]är in [X.]/[X.] [Hrsg.], Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl., [X.]. Teil [X.] Rn. 23). Der Täter betrügt den berechtigten Inhaber von [X.]ankkarte und Geheimnummer im Sinne von § 263 StG[X.], aber er "betrügt" nicht außerdem den Geldautomaten im Sinne von § 263a StG[X.], wenn er die echte [X.]ankkarte und die richtige Geheimnummer benutzt.

b) Der [X.] ändert den Schuldspruch in den in der Entscheidungsformel genannten Fällen entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten, die Geständnisse abgelegt haben, nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

3. Die Revision des Angeklagten [X.]führt außerdem zur [X.] im Fall [X.] der Urteilsgründe. In diesem Fall hat der Angeklagte [X.]die Rolle als Anrufer übernommen, während die gesondert Verfolgten [X.], [X.].   und [X.]     als weitere [X.]eteiligte an der Tat mitgewirkt haben, die nicht zu derselben [X.]ande gehörten, sondern zu einer anderen Gruppe, die gleichartige Taten beging. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, inwieweit der Angeklagte [X.] die Tat im Fall [X.] bandenmäßig begangen hat. Er war dabei in einem Einzelfall für den Angeklagten [X.]       eingesprungen, der zu der konkurrierenden [X.]ande übergewechselt war. Insoweit bleibt im angefochtenen Urteil offen, ob der Angeklagte [X.]in diesem Einzelfall als Mitglied einer (anderen) [X.]ande gehandelt hat. Dies wird der neue Tatrichter näher zu prüfen haben.

4. Die weitergehenden Sachbeschwerden gegen den Schuldspruch sind unbegründet.

5. Die Änderung der Schuldsprüche für die Angeklagten [X.]und [X.]führt zur Aufhebung der Aussprüche über die Einzelstrafen in denjenigen Fällen, in denen das [X.] von der tateinheitlichen Verwirklichung zweier Tatbestände ausgegangen ist. Nur insoweit kann der [X.] nicht ausschließen, dass das [X.] bei rechtsfehlerfreier [X.]ewertung des Schuldspruchs jeweils zu einer milderen Einzelstrafe gelangt wäre. Soweit lediglich der Tatbestand des gewerbs- und bandenmäßigen [X.] in denjenigen des gewerbs- und bandenmäßigen [X.]etrugs geändert wurde, ist dagegen auszuschließen, dass das [X.] bei richtiger Wertung zu einer anderen Einzelstrafe gelangt wäre.

Im Übrigen ist die Strafzumessung rechtsfehlerfrei.

Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen, in denen das [X.] von Tateinheit zweier Tatbestände ausgegangen ist, beim Angeklagten [X.]auch durch [X.] im Fall [X.] der Urteilsgründe, zwingt jedoch zur Aufhebung der Gesamtstrafen für die Angeklagten [X.]und [X.].

Der Rechtsfehler bei der materiell-rechtlichen [X.]ewertung führt zur Revisionserstreckung auf die Angeklagten [X.]       und [X.]    gemäß § 357 StPO, soweit zumindest einer der [X.]eschwerdeführer an [X.] dieser [X.] beteiligt war und soweit derselbe Rechtsfehler vorliegt. Die Revisionserstreckung führt andererseits nur in diesen Fällen zur Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen muss er ohne Rücksicht auf die materiell-rechtliche Fehlerhaftigkeit mangels prozessualen Zusammenhangs bestehen bleiben.

Die Änderung des Schuldspruchs in diesen Fällen hat die Aufhebung der Einzelstrafen zur Folge, soweit das [X.] von der tateinheitlichen Verwirklichung zweier Tatbestände (§§ 263 Abs. 1 und 5, 263a Abs. 1 und 2, 52 StG[X.]) ausgegangen ist und nach der Schuldspruchänderung nur noch gewerbs- und bandenmäßig begangener [X.]etrug verbleibt.

Die Aufhebung der diesbezüglichen Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafen zur Folge.