Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2015, Az. 2 StR 15/15

BUNDESGERICHTSHO[X.]

BESCHLUSS
2 StR 15/15
vom
16. Juli
2015
in der Strafsa[X.]he
gegen

1.
2.

wegen gewerbs-
und bandenmäßig begangenen Betrugs u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.], zu Ziffer 6.
auf dessen Antrag, und na[X.]h Anhörung der [X.] am 16.
Juli 2015 gemäß §§
349 Abs.
2 und 4, 357 StPO bes[X.]hlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das Urteil des [X.] vom 26. August 2014
a) im S[X.]huldspru[X.]h dahingehend geändert, dass dieser Ange-klagte des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in zwei-unddreißig [X.]ällen s[X.]huldig ist,
b) in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den [X.], 14 bis 18, 33, 34 der Urteilsgründe und im Ausspru[X.]h die Gesamtfreiheitsstrafe jeweils mit den zugehörigen [X.]est-stellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten [X.].

wird das vorgenannte Urteil
a) im S[X.]huldspru[X.]h dahingehend geändert, dass dieser Ange-klagte in den [X.]ällen [X.] bis 29, 31, 33 bis 36,
39 der Ur-teilsgründe des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in se[X.]hzehn [X.]ällen s[X.]huldig ist,
b) im [X.]all [X.] der Urteilsgründe mit den [X.]eststellungen aufge-hoben,
[X.]) im Ausspru[X.]h über die Einzelstrafen in den [X.]ällen [X.], 34, 40 und im Ausspru[X.]h über die Gesamtfreiheitsstrafe jeweils mit den zugehörigen [X.]eststellungen aufgehoben.
-
3
-
3.
Die Ents[X.]heidung wird auf den Angeklagten [X.]

, der seine Revision
zurü[X.]kgenommen hat, insoweit erstre[X.]kt, dass das vorgenannte Urteil
a) im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert wird, dass dieser Angeklag-te in den [X.]ällen II.1 bis 3, 5, 7, 9, 10, 14 bis 16 der Urteils-gründe des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs s[X.]huldig ist,
b) in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den [X.], 14 bis 16 und im Ausspru[X.]h die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben wird.
4. Die Ents[X.]heidung wird auf die Angeklagte [X.]

, die keine Revi-sion eingelegt hat, insoweit erstre[X.]kt, dass das vorgenannte Ur-teil
a) im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert wird, dass diese Angeklagte in den [X.]ällen [X.], 7, 8, 9, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 33, 34 der Urteilsgründe des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs s[X.]huldig
ist,
b)
in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den [X.]ällen [X.], 15, 16, 33, 34 und im Ausspru[X.]h die Gesamtfreiheits-strafe aufgehoben wird.
5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer Verhand-lung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Re[X.]htsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kverwie-sen.
-
4
-
6. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten S.

und [X.].

werden verworfen.

Gründe:
Das Landgeri[X.]ht hat den Angeklagten S.

wegen gewerbs-
und ban-denmäßigen [X.] in neunzehn [X.]ällen, gewerbs-
und bandenmäßi-gen [X.] in Tateinheit mit gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs
in a[X.]ht [X.]ällen, sowie wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in fünf [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.].

hat es wegen gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in zehn [X.]ällen, gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in zwei [X.]ällen sowie wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in fünf [X.]ällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil ri[X.]hten si[X.]h die auf die Sa[X.]hrüge gestützten Revisionen der Angeklagten; der Angeklagte S.

rügt au[X.]h die Verletzung formellen Re[X.]hts. Die Re[X.]htsmittel haben in dem aus der Ents[X.]heidungsformel ersi[X.]htli[X.]hen Umfang Erfolg. Sie führen teilweise zur Revisionserstre[X.]kung auf die Ni[X.]htrevidenten.

I.
1. Na[X.]h den [X.]eststellungen des Landgeri[X.]hts bes[X.]hlossen die Angeklag-ten S.

und [X.]

im Herbst 2012, gemeinsam mit jeweils mindestens einem weiteren Beteiligten in we[X.]hselnder Besetzung älteren Personen die Bankkarte nebst Geheimzahl dur[X.]h Täus[X.]hungshandlungen abzunehmen und 1
2
-
5
-
damit an Geldautomaten Geld vom Konto der Ges[X.]hädigten abzuheben. Zu-nä[X.]hst begingen die Angeklagten S.

und [X.]

mit den gesondert Verfolgten R.

B.

, S.

S.

, J.

B.

und der Ange-klagten [X.]

derartige Taten, später kamen andere Beteiligte hinzu, darunter au[X.]h der Angeklagte [X.].

. Umgekehrt s[X.]hieden im Lauf der [X.] einzelne Bandenmitglieder aus, darunter der Angeklagte [X.]

, der si[X.]h einer ande-ren Gruppe ans[X.]hloss, die glei[X.]hartige Taten beging (vgl. dazu [X.]sbe-s[X.]hluss vom heutigen Tage 2 StR 16/15). Insgesamt waren mehr als zehn Per-sonen in we[X.]hselnder Besetzung an den Taten beteiligt, wobei jeweils [X.] drei Tatbeteiligte gemeinsam handelten.
Bei den Taten trat ein Anrufer in
Telefonkontakt zum jeweiligen Ges[X.]hä-digten; dabei handelte es si[X.]h um Personen im Alter zwis[X.]hen 63 und 99 Jah-ren. Die Ges[X.]hädigten wurden vor allem aus einer vorhandenen Datensamm-lung ausgewählt. Anrufer war zunä[X.]hst der Angeklagte [X.]

, später der Angeklagte [X.].

. [X.] gab si[X.]h als Mitarbeiter einer Bank aus und be-hauptete, dass ein Ha[X.]kerangriff auf das Computersystem der [X.] habe, wodur[X.]h vom Konto der Ges[X.]hädigten ungewöhnli[X.]he [X.] getätigt würden, oder es wurden sonstige Unregelmäßigkeiten vorgespiegelt, dur[X.]h die das Vermögen des jeweiligen Ges[X.]hädigten in Gefahr sei. Sodann kündigte der Anrufer an, ein anderer Bankmitarbeiter werde alsbald ers[X.]heinen und die Bankkarte in Empfang nehmen; diese müsse überprüft wer-den. Außerdem wurde den Ges[X.]hädigten die Geheimzahl zu ihrem Bankkonto unter einem Vorwand entlo[X.]kt. Das Gesprä[X.]h wurde von einem anderen [X.], dem sogenannten Logistiker, mitgehört. Dieser gab die Informationen über Name und Adresse
des jeweiligen Ges[X.]hädigten und die diesem vorge-spiegelte Legende an einen weiteren Tatbeteiligten weiter, der si[X.]h no[X.]h wäh-rend des Gesprä[X.]hs des [X.] zum Ges[X.]hädigten ma[X.]hte. In einigen [X.]ällen forderte der Anrufer vom Ges[X.]hädigten au[X.]h im Haus befindli[X.]he 3
-
6
-
Bargeldbeträge zwe[X.]ks Überprüfung zur Verfügung zu stellen. Er spiegelte [X.] vor, es könne si[X.]h um [X.]als[X.]hgeld oder [X.]ehldru[X.]ke handeln. Bedenken der Angerufenen wurden mit Ausreden ausgeräumt. [X.] verhinderte zudem eine telefonis[X.]he Rü[X.]kfrage des Ges[X.]hädigten bei seiner Bank unter einem Vorwand. Hatte der [X.] die Bankkarte des Ges[X.]hädigten entgegengenom-men, nutzte er diese alsbald zu [X.] am nä[X.]hstgelegenen [X.]. Teilweise kam es zu mehreren Abhebungen. Das abgehobene Geld und die dur[X.]h Täus[X.]hung entgegengenommenen Bargeldbeträge wurden unter den Tatbeteiligten aufgeteilt.
2. Das Landgeri[X.]ht hat die Taten als gewerbs-
und bandenmäßigen Be-trug angesehen, soweit die Täter den Ges[X.]hädigten dur[X.]h die Täus[X.]hungs-handlung Bargeld abgenommen haben. Soweit sie si[X.]h die Bankkarte und Ge-heimzahl vers[X.]hafft und an Geldautomaten Geld abgehoben haben, ist das Landgeri[X.]ht von gewerbs-
und bandenmäßigem Computerbetrug ausgegangen. In [X.]ällen, in denen beide Varianten zuglei[X.]h vorkamen, hat es diese [X.] als tateinheitli[X.]h verwirkli[X.]ht angesehen.

II.
Die Revisionen der Angeklagten S.

und [X.].

sind teilweise [X.].
1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten S.

ist ni[X.]ht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs.
2 Satz
2 StPO).
2. Aufgrund der Sa[X.]hrügen der Angeklagten S.

und [X.].

ist das angefo[X.]htene Urteil abzuändern. Die Angeklagten haben ni[X.]ht (gewerbs-
und bandenmäßigen) Computerbetrug gemäß §
263a Abs.
1 Var.
3 und Abs.
2 4
5
6
7
-
7
-
StGB
begangen, sondern (gewerbs-
und bandenmäßigen) Betrug im Sinne von §
263 Abs.
1 und 5 StGB, soweit sie den Ges[X.]hädigten die Bankkarten nebst Geheimnummer mithilfe einer Täus[X.]hung abgenommen haben, um ans[X.]hlie-ßend dur[X.]h Mittäter Geld an Geldautomaten abheben zu lassen.
a) Der Tatbestand des [X.] ist ni[X.]ht erfüllt, da die Mittäter die Bankkarten und Geheimnummern ni[X.]ht "unbefugt" im Sinne von §
263a Abs.
1 StGB benutzt haben. Wer vom bere[X.]htigten Karteninhaber die Bankkarte und die Geheimnummer dur[X.]h Täus[X.]hung erlangt und damit Abhebungen an Geldautomaten vornimmt, begeht keinen Computerbetrug.
Dies folgt aus der verfassungsre[X.]htli[X.]h gebotenen eins[X.]hränkenden Aus-legung des Tatbestands des [X.] (vgl. [X.] in [X.], StGB,
28.
Aufl.,
§
263a Rn.
12). Dana[X.]h handelt ni[X.]ht s[X.]hon derjenige "[X.]", der Daten entgegen dem Willen des Bere[X.]htigten verwendet oder die verwendeten Daten re[X.]htswidrig erlangt hat (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 29.
Juni 2005 -
4 [X.], [X.]St 50, 174, 179; a.A. SSW/Hilgendorf, StGB, 2014, §
263a Rn.
14; [X.], StGB,
4.
Aufl.,
§
263a Rn.
27 zur "subjektiven Auslegung"). Aus der im Verhältnis zum bere[X.]htigten Karteninhaber miss-bräu[X.]hli[X.]hen Verwendung der Bankkarte mit der Geheimzahl folgt au[X.]h keine fehlerhafte Beeinflussung der automatisierten Abläufe (so die "[X.]omputerspezifi-s[X.]he Auslegung"). Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist der Anwendungsberei[X.]h des §
263a Abs.
1 Var.
3 StGB unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Zwe[X.]ks der Vors[X.]hrift dur[X.]h eine Struktur-
und Wertglei[X.]hheit mit dem [X.] bestimmt. Mit §
263a StGB sollte ledigli[X.]h die Strafbarkeitslü[X.]ke ge-s[X.]hlossen werden, die dadur[X.]h entstanden war, dass der Tatbestand des Be-truges mens[X.]hli[X.]he Ents[X.]heidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 21. November 2001 -
2 [X.], [X.]St 47, 160, 162). Das Tatbestandsmerkmal "unbefugt" erfordert 8
9
-
8
-
dana[X.]h eine betrugsspezifis[X.]he Auslegung ([X.], Urteil vom 22.
November 1991 -
2 StR 376/91, [X.]St 38, 120, 124; Bes[X.]hluss vom 21.
November 2011
-
2 [X.], [X.]St 47, 160, 163; LK/Tiedemann, StGB,
12.
Aufl.,
§
263a Rn.
16a). Der dabei anzulegende Maßstab ist allerdings au[X.]h umstritten.
Die missbräu[X.]hli[X.]he Benutzung der vom Bere[X.]htigten mitsamt der Ge-heimnummer erlangten Bankkarte dur[X.]h den Täter bei Abhebungen am [X.] entspri[X.]ht ni[X.]ht einem Betrug am Banks[X.]halter. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn es bei dem fiktiven Prüfvorgang eines Bankmitarbei-ters nur um dieselben Aspekte ginge, die au[X.]h der Geldautomat abarbeitet (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 21.
November 2001 -
2 [X.], [X.]St 47, 160, 163; [X.], Bes[X.]hluss vom 5. Januar 1998 -
2 Ss 437/97 -
123/97 II, [X.], 137; [X.] Urteil vom 2.
[X.]ebruar 2015 -
2 OLG 3 Ss 170/14). [X.]ür den Automaten sind Identität und Bere[X.]htigung des Abhebenden mit der Eingabe der e[X.]hten Bankkarte und der zugehörigen Geheimnummer hinrei[X.]hend festgestellt.
[X.] im Sinne des §
263a Abs.
1 StGB handelt dana[X.]h derjenige, der manipulierte oder kopierte Daten verwendet. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung soll allerdings au[X.]h derjenige einen Computerbetrug begehen, der si[X.]h dur[X.]h [X.] oder Nötigung die für den Abhebungsvorgang erforderli[X.]he Datenkenntnis und Kartenverwendungsmögli[X.]hkeit
vers[X.]hafft hat. Insoweit führt die Ver-glei[X.]hsbetra[X.]htung von Betrug und Computerbetrug ni[X.]ht stets zu einem klaren Auslegungsergebnis. Sie muss um eine Gesamtbetra[X.]htung des Ges[X.]hehens, das zur Erlangung von Bankkarte und Geheimnummer geführt hat, und der
Geldabhebung ergänzt werden. Dana[X.]h gilt das Merkmal der unbefugten Ver-wendung der
Daten ni[X.]ht für denjenigen, der die Bankkarte und Geheimnum-mer vom Bere[X.]htigten mit dessen Willen erlangt hat (vgl. [X.] in S[X.]hön-ke/[X.], StGB,
29.
Aufl.,
§
263a Rn.
10; [X.]/[X.] in Mün[X.]h-10
11
-
9
-
Komm, StGB,
2. Aufl.,
§
263a Rn.
49 f.), mag die Überlassung au[X.]h auf einer Täus[X.]hung beruhen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 15.
Januar 2013 -
2 StR 553/12; [X.], StGB,
62.
Aufl.,
§
263a Rn.
13).
Wenn der Täter mit einer e[X.]hten Bankkarte und der ri[X.]htigen Geheim-nummer, die er jeweils vom Bere[X.]htigten dur[X.]h dessen täus[X.]hungsbedingte Verfügung erhalten hat, [X.] vornimmt, werden ni[X.]ht zwei [X.] und des [X.] erfüllt. Dieses Verhalten
erfüllt vielmehr nur den Tatbestand des Betrugs gegenüber dem Bere[X.]htigten (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 15.
Januar 2013 -
2 StR 553/12; Bär in [X.]/[X.] [Hrsg.], Handbu[X.]h Wirts[X.]hafts-
und Steuerstrafre[X.]ht, 4.
Aufl.,
14.
Kap. Teil
B Rn.
23). Der Täter
betrügt den bere[X.]htigten Inhaber von Bankkarte und Ge-heimnummer im Sinne von §
263 StGB, aber er "betrügt" ni[X.]ht außerdem den Geldautomaten im Sinne von §
263a StGB, wenn er die e[X.]hte Bankkarte und die ri[X.]htige Geheimnummer benutzt.
b) Der [X.] ändert
den S[X.]huldspru[X.]h in den in der Ents[X.]heidungsformel genannten [X.]ällen entspre[X.]hend ab. §
265 Abs.
1 StPO steht dem ni[X.]ht entge-gen, weil si[X.]h die Angeklagten, die Geständnisse abgelegt haben, ni[X.]ht anders als ges[X.]hehen hätten verteidigen können.
3. Die Revision des Angeklagten [X.].

führt außerdem zur Urteilsaufhe-bung im [X.]all [X.] der Urteilsgründe. In diesem [X.]all hat der Angeklagte [X.].

die Rolle als Anrufer übernommen, während die gesondert Verfolgten [X.]

, Kl.

und L.

als weitere Beteiligte an der Tat mitgewirkt haben, die ni[X.]ht zu derselben Bande gehörten, sondern zu einer anderen Gruppe, die glei[X.]harti-ge Taten beging. Die Urteilsgründe lassen ni[X.]ht erkennen, inwieweit der Ange-klagte [X.].

die Tat im [X.]all [X.] bandenmäßig begangen hat. Er war dabei in einem Einzelfall für den Angeklagten [X.]

eingesprungen, der zu der 12
13
14
-
10
-
konkurrierenden Bande übergewe[X.]hselt war. Insoweit bleibt im angefo[X.]htenen Urteil offen, ob der Angeklagte [X.].

in diesem Einzelfall als Mitglied einer (an-deren) Bande gehandelt hat. Dies wird der neue Tatri[X.]hter näher zu prüfen ha-ben.
4. Die weitergehenden Sa[X.]hbes[X.]hwerden gegen den S[X.]huldspru[X.]h sind unbegründet.
5. Die Änderung der S[X.]huldsprü[X.]he für die Angeklagten S.

und [X.].

führt zur
Aufhebung der Aussprü[X.]he über die Einzelstrafen in denjenigen [X.], in denen das Landgeri[X.]ht von der tateinheitli[X.]hen Verwirkli[X.]hung zweier Tatbestände ausgegangen ist. Nur insoweit kann der [X.] ni[X.]ht auss[X.]hließen, dass das Landgeri[X.]ht bei re[X.]htsfehlerfreier Bewertung des S[X.]huldspru[X.]hs je-weils zu einer milderen Einzelstrafe gelangt wäre. Soweit ledigli[X.]h der Tatbe-stand des gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in denjenigen des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs geändert wurde, ist dagegen auszu-s[X.]hließen, dass das Landgeri[X.]ht bei ri[X.]htiger Wertung zu einer anderen Einzel-strafe gelangt wäre.
Im Übrigen ist die Strafzumessung re[X.]htsfehlerfrei.
Die Aufhebung der Einzelstrafen in den [X.]ällen, in denen das Landgeri[X.]ht von Tateinheit zweier Tatbestände ausgegangen ist, beim Angeklagten [X.].

au[X.]h dur[X.]h [X.] im [X.]all [X.] der Urteilsgründe, zwingt jedo[X.]h zur Aufhebung der Gesamtstrafen für die Angeklagten S.

und [X.].

.

15
16
17
18
-
11
-
III.
Der Re[X.]htsfehler bei der materiell-re[X.]htli[X.]hen Bewertung führt zur Revi-sionserstre[X.]kung auf die Angeklagten [X.]

und [X.]

gemäß §
357 StPO, soweit zumindest einer der Bes[X.]hwerdeführer an [X.] dieser Ni[X.]htrevi-denten beteiligt war und soweit derselbe Re[X.]htsfehler vorliegt. Die Revisionser-stre[X.]kung führt andererseits nur in diesen [X.]ällen zur Änderung des S[X.]huld-spru[X.]hs; im Übrigen muss er ohne Rü[X.]ksi[X.]ht auf die materiell-re[X.]htli[X.]he [X.]eh-lerhaftigkeit mangels prozessualen Zusammenhangs bestehen bleiben.
Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs in diesen [X.]ällen hat die Aufhebung der Einzelstrafen zur [X.]olge, soweit das Landgeri[X.]ht von der tateinheitli[X.]hen Ver-wirkli[X.]hung zweier Tatbestände (§§
263 Abs.
1 und 5, 263a Abs.
1 und 2, 52 StGB) ausgegangen ist und na[X.]h der S[X.]huldspru[X.]händerung nur no[X.]h ge-werbs-
und bandenmäßig begangener Betrug verbleibt.
Die Aufhebung der diesbezügli[X.]hen Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafen zur [X.]olge.
[X.] Es[X.]helba[X.]h

Ott

Zeng Bartel

19
20
21