Bundesfinanzhof, Urteil vom 20.08.2013, Az. IX R 38/11

I. Die Kläger, Revisionsbeklagten und [X.]skläger (Kläger) sind zusammen veranlagte Ehegatten. Abweichend von der Einkommensteuererklärung für 2006 (Streitjahr) erkannte der Beklagte, Revisionskläger und [X.] (das Finanzamt --[X.]--) einen von den Klägern geltend gemachten Verlust nicht an, der durch die Ausübung von Kaufoptionen (Calls) auf den Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen ([X.]) und die Veräußerung der [X.] entstanden war.

Am 20. Dezember 2005 beauftragte der Kläger im Rahmen eines einheitlichen schriftlichen Auftrags die [X.], für ihn über den freien Kapitalmarkt 244 Calls "für [X.]" zu kaufen, und zwar 122 Calls der [X.] ([X.]) sowie 122 Calls der [X.] ([X.]), mit dem Vermerk: "Die Summe der Kaufpreise für ein Paar Optionsscheine darf 452.500 € nicht überschreiten." Bedingung für den Auftrag war, dass die [X.] dem Kläger ein Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises gewährte. Am 21. Dezember 2005 wurde ein entsprechender Darlehensvertrag geschlossen (Darlehensbetrag 52.711.279,74 €; Zinssatz 3,31 % p.a., fest bis zum 27. Dezember 2006). Ebenfalls am 21. Dezember 2005 (Schlusstag) führte die [X.] den Auftrag aus (Valuta 23. Dezember 2005).

Der Kläger erwarb 122 [X.] zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt 28.650.846 € (gegenüber einem [X.] von 227.500 €). Die [X.] waren ausschließlich auf effektive Lieferung gerichtet, hatten eine Laufzeit bis zum 27. Dezember 2006 und verfielen bei Nichtausübung wertlos am Ende ihrer Laufzeit. Die [X.] konnten zweimal monatlich ausgeübt werden und berechtigten den Kläger gegen Zahlung eines Basispreises von 30.000 €, eine von der [X.] begebene Inhaberschuldverschreibung ("[X.] I") zu erwerben. Der Nennbetrag der [X.] I betrug 250.000 €. Sie hatte eine Laufzeit vom 14. Dezember 2005 bis zum 23. März 2007 und war mit 1 % p.a. verzinst. Der Rückzahlungsbetrag hing von der Wertentwicklung des [X.] im Zeitraum vom 14. Dezember 2005 (5 310 Punkte) bis zum 8. Dezember 2006 ("Beobachtungszeitraum") ab.

Zur (teilweisen) Absicherung der Verlustrisiken, die im Szenario 2 drohten, hat der Kläger 122 [X.]I zu einem Kaufpreis von insgesamt 27.128.286 € (222.363 € pro Stück) erworben. Diese waren bei ansonsten identischer Ausgestaltung auf den Erwerb einer weiteren von der [X.] begebenen Inhaberschuldverschreibung ("[X.] II") gerichtet, deren Auszahlungsprofil dem der [X.] I spiegelbildlich entsprach. Die Auszahlung in Szenario 1 war identisch, in Szenario 2 erhielt der Investor 180 % des [X.], in Szenario 3  15 %.

Durch den Erwerb des [X.] hatten die Kläger die Möglichkeit, im Fall der erwarteten Seitwärtsbewegung eine Rendite von rd. 8,5 % zu erzielen und im Fall des Nichteintritts der allgemeinen Markterwartung ihr Risiko auf rd. 4,5 % (Verlust von 23.331 € bei einer Investition von 517.206 €, einer Rückzahlung von 487.500 € und einer Zinszahlung von 6.375 € pro [X.]) zu reduzieren.

In der Folgezeit stieg der Wert der [X.] und fiel der Wert der gegenläufig angelegten [X.]I. Damit verloren die den [X.]I zugrundeliegenden [X.] II 85 % ihres Wertes (Rückzahlungsbetrag 37.500 €), während die den [X.] zugrundeliegenden [X.] I nunmehr einen Wert von 180 % ihres Nennwertes (Rückzahlungsbetrag 450.000 €) aufwiesen.

Den [X.] drohte bei Ende der Laufzeit ein Totalverlust, der Rückzahlungsbetrag der [X.] II war mit 37.500 € (zuzüglich 3.187,50 € fester Verzinsung) rd. 35 % höher als der zu zahlende Basispreis von 30.000 €. Der Kläger übte im Mai 2006 die [X.]I aus und bezog gegen Zahlung des in den Emissionsbedingungen festgelegten Basispreises (insgesamt 3.660.000 €) die [X.] II. Im Juli 2006 (Schlusstag) veräußerte der Kläger die [X.] II zu einem Gesamtpreis in Höhe von 4.827.317 €. Der ca. acht Monate später fällige Rückzahlungsbetrag der [X.] II betrug inklusive Verzinsung 4.963.875 €. Der Kaufpreis weist damit einen Abschlag zum Rückzahlungsbetrag von 2,75 % (= 4,2 % p.a.) auf. Optionsausübung und Veräußerung führten nach den Berechnungen des [X.] zu einem Verlust in Höhe von 25.960.136 € (Kaufpreis für die [X.]I in Höhe von 27.128.286 €, zuzüglich Basispreis für den Erwerb der [X.] II in Höhe von 3.660.000 €, abzüglich des [X.] in Höhe von 4.827.317 €), den die Kläger im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärung für 2006 als negative Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (EStG) [X.]. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG ohne Erfolg geltend machten.

Eine Ausübung der [X.] erfolgte nicht. Vielmehr veräußerte der Kläger die [X.] im Dezember 2006 (Schlusstag; Valuta 27. Dezember 2006) für insgesamt 50.973.064 € (Abschlag auf den Rückzahlungsbetrag 1,27 % --= 5,39 % p.a.--). Die Kläger erfassten diesen Betrag in der Einkommensteuererklärung nicht, und zwar mit der Begründung, die Veräußerung sei außerhalb der Jahresfrist gemäß § 23 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung erfolgt. Die infolge des Erwerbs der [X.] angefallenen Zinsaufwendungen machten die Kläger dagegen ebenso als Werbungskosten geltend wie die infolge des Erwerbs der [X.]I und [X.] II angefallenen Zinsaufwendungen. Die Zinsaufwendungen erkannte das [X.] als Werbungskosten an.

Mit der Sprungklage, der das [X.] zugestimmt hat, verfolgten die Kläger ihr Anliegen weiter und beantragten, den streitigen Verlust in Höhe von 25.903.176 € anzuerkennen und den verbleibenden Verlustvortrag gemäß § 10d Abs. 4 EStG zum 31. Dezember 2006 mit 14.237.399 € festzustellen,
hilfsweise, unter Änderung des Verlustfeststellungsbescheids den streitigen Verlust in Höhe von 25.903.176 € bei dem verbleibenden Verlustvortrag gemäß § 10d Abs. 4 EStG für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des Ehemanns zu berücksichtigen.

Das Finanzgericht ([X.]) lehnte mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 325 veröffentlichten Urteil den Hauptantrag ab. Die Voraussetzungen der Gesamtplanrechtsprechung des [X.] ([X.]) seien nicht erfüllt und daher eine Einzelbetrachtung durchzuführen. Im Hinblick auf die Veräußerung der [X.] II fehle es an der Einkünfteerzielungsabsicht im Hinblick auf § 20 EStG des [X.]. Der Hilfsantrag hatte hingegen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG seien erfüllt; die [X.] II seien binnen Jahresfrist angeschafft und veräußert worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], mit der es die Verletzung materiellen Rechts (§§ 39, 41 und 42 der Abgabenordnung --AO-- [X.]. § 23 EStG) rügt. Das [X.] verkenne, dass beide Calls ([X.]) im Rahmen einer Gesamtwürdigung insgesamt als ein einheitlicher Vorgang unter den entsprechenden Tatbestand des § 23 EStG subsumiert werden müssten. Der Verlust aus der Veräußerung der [X.]I sei mit den Erlösen aus der Veräußerung der [X.] zu saldieren.

Das [X.] beantragt,
die Entscheidung des [X.] insoweit aufzuheben, als dem Hilfsantrag entsprochen und der Verlustvortrag nach § 10d Abs. 4 EStG für die privaten Veräußerungsgeschäfte des Ehemannes um 25.903.176 € erhöht wurde, sowie die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen,
sowie im Wege der [X.],
das Urteil des [X.] aufzuheben und
den Einkommensteuerbescheid 2006 dahin zu ändern, dass der streitige Verlust in Höhe von 25.903.176 € bei den Einkünften aus Kapitalvermögen vollständig zum Abzug zugelassen wird.

Wirtschaftlich betrachtet hätten die Kläger im Dezember 2005 in eine aus zwei getrennten Bestandteilen bestehende, auf den [X.] bezogene Anlagestrategie investiert, mit der nach Angaben der Bank bei Eintritt der von ihr prognostizierten Analyseerwartungen eine Rendite von über 10 % verbunden sein sollte und die im Fall des Nichteintritts das Verlustrisiko minimierte. Zu Unrecht verneine das [X.] die Einkünfteerzielungsabsicht im Hinblick auf den Verkauf der [X.] II. Diese in Zukunft gerichtete Prognoseentscheidung sei bei Finanzinnovationen kein taugliches Kriterium und daher entweder unberücksichtigt zu lassen oder unwiderleglich zu vermuten.

Entgegen der Ansicht des [X.] komme auch eine Saldierung des Verlustes "aus den Veräußerungen der [X.]I mit den Erlösen aus dem gekoppelten Kompensationsgeschäft aus der Veräußerung der [X.] nicht in Betracht.

Das [X.] beantragt,
die [X.] zurückzuweisen.

Das Revisionsgericht habe ausschließlich die Entscheidung des [X.] über das Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes und dessen Höhe zu beurteilen. Eine Überprüfung der Entscheidung über den Hauptantrag sei wegen der Grundsätze der Akzessorietät und der Konnexität der [X.] nicht möglich. Nach § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG würden negative Einkünfte aus Spekulationsgeschäften in einem eigenständigen Verwaltungsakt festgestellt. Dessen Änderung werde in der angefochtenen Entscheidung durch das [X.] zugesprochen. Allein diese Teilentscheidung über den Streitgegenstand der ersten Instanz sei durch den [X.] des [X.] zum Gegenstand des Revisionsverfahrens vor dem [X.] geworden. Dies sei alleiniger Gegenstand des Revisionsverfahrens. Das [X.] habe es insoweit unterlassen, die objektive Klagenhäufung bezüglich von Haupt- und Hilfsantrag der Kläger ausführlich darzustellen. Somit komme es auf die Argumentation der [X.] nicht an, soweit diese sich auf den Ansatz negativer Einkünfte aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG 2006 beziehe. Dieser Teil der Entscheidung sei rechtskräftig.

Soweit das [X.] dem Hilfsantrag der Kläger entsprochen habe, sei § 23 Abs. 3 EStG verletzt. Es fehle an Feststellungen zur Ermittlung eines Veräußerungspreises und den Anschaffungskosten des Wirtschaftsgutes. Auch werde nicht klar dargestellt, welches Wirtschaftsgut bei Anwendung von § 23 EStG zu beurteilen sei (Call oder [X.]).

II. Revision und [X.] sind unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Die Vorentscheidung ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Sie hat über den Einkommensteuerbescheid des [X.] vom 26. Januar 2009 und den Verlustfeststellungsbescheid vom 20. Februar 2008 entschieden. Danach hat das [X.] während des Revisionsverfahrens mit Bescheiden jeweils vom 16. Januar 2012 den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr sowie den Verlustfeststellungsbescheid zum 31. Dezember 2006 in vorliegend nicht streitigen Punkten geändert. Damit liegen dem [X.] nicht mehr wirksame Bescheide zugrunde, mit der Folge, dass auch das [X.] keinen Bestand haben kann (BFH-Urteil vom 26. Januar 2011 IX R 7/09, [X.], 463, [X.], 540, unter [X.], m.w.N.).

Der Senat entscheidet nach §§ 100, 121 [X.]O auf der Grundlage der [X.] tatsächlichen Feststellungen des [X.] gleichwohl in der Sache. Im Ergebnis sind die vorliegend streitigen Punkte unverändert geblieben; der Senat sieht daher wegen Spruchreife der Sache von einer Zurückverweisung nach § 127 [X.]O ab (vgl. BFH-Urteil in [X.], 463, [X.], 540, unter [X.]).

2. Die Prüfung des Senats ist nicht auf den Hilfsantrag der Klage beschränkt. Streitgegenstand sind der Einkommensteuerbescheid 2006 und der Verlustfeststellungsbescheid zum 31. Dezember 2006. Haupt- wie Hilfsantrag beziehen sich auf beide. Der Hilfsantrag benennt lediglich eine andere Rechtsgrundlage für das Klagebegehren mit der --gegenüber dem Hauptantrag-- negativen Konsequenz einer eingeschränkten Verlustverrechnung. Haupt- wie Hilfsantrag stehen prozessual wie materiell-rechtlich in einem Eventualverhältnis und betreffen denselben Lebenssachverhalt. Anders als bei [X.] kommt eine Entscheidung über einen der Anträge unabhängig von anderen nicht in Betracht. Insoweit ist über den Hauptantrag nicht rechtskräftig entschieden, auch wenn sich die Revision nur gegen die Entscheidung des [X.] zum Hilfsantrag wendet.

3. Der streitige Verlust aus der Veräußerung der [X.] führt nicht zu negativen Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG ([X.]).

Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 7. Dezember 2010 VIII R 37/08, [X.], 776, m.w.N.) ist der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung nur dann als negativer Kapitalertrag in Gestalt der [X.] anzusetzen, wenn die fraglichen Schuldverschreibungen nach der Art ihrer Gestaltung eine typische Verbindung von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals aufweisen, nicht aber wenn [X.] und Wertentwicklung des Kapitals rechnerisch eindeutig abgrenzbar und bestimmbar sind. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 2001 auf Vertragsgestaltungen reagiert, die auf eine Kombination von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals gerichtet waren, um statt steuerpflichtiger Zinserträge steuerfreie private Veräußerungsgewinne zu erzielen. Er hat damit indes die grundsätzlich im System des Einkommensteuergesetzes hinsichtlich der Überschusseinkünfte angelegte Differenzierung zwischen Quellenausnutzung und [X.] nicht aufgegeben.

Bei den vorliegend zu beurteilenden [X.] geht es angesichts der festen Verzinsung in Höhe von 1 % nicht darum, Nutzungsentgelt und Kursentwicklung untrennbar zu verbinden, so dass auf die [X.] abzustellen wäre. Der streitige [X.] ist vielmehr ein negativer Erlös, bei dem feststeht, dass es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht um ein negatives Entgelt für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung handelt (vgl. BFH-Urteil in [X.], 776, m.w.N.).

[X.] haben eine [X.], d.h. eine vom Emittenten bei der Begebung einer Anleihe als von vornherein zugesagte Rendite, die bis zur Einlösung eines Papiers bzw. der Endfälligkeit einer Kapitalforderung mit Sicherheit mindestens erzielt werden kann. Inwieweit die zugesagte Mindestrendite dem Kapitalmarkt im Zeitpunkt der Emission entspricht, ist insoweit unerheblich. Vor diesem Hintergrund geht auch der Vortrag der Kläger in der Klageschrift, es sei nicht marktgerecht zu unterstellen, dass ein Kupon von 1 % p.a. die gesamte zugesagte Rendite eines Papiers sein solle, ins Leere.

Es kommt dann auch nicht darauf an, ob der Kläger hinsichtlich etwaiger Einkünfte aus Kapitalvermögen mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat.

4. Zutreffend hat das [X.] einen [X.] i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG angenommen. Auch dessen Höhe ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Die Voraussetzungen von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG liegen vor. Die [X.] wurden innerhalb der Jahresfrist angeschafft und veräußert. Die Einkünfteerzielungsabsicht ist nicht zu prüfen (vgl. die ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil vom 25. August 2009 IX R 60/07, [X.], 252, [X.], 999).

b) Der Höhe nach bestimmt sich der [X.] gemäß § 23 Abs. 3 EStG als Unterschied zwischen Veräußerungspreis einerseits und den Anschaffungs- und Werbungskosten andererseits. Die Differenz zwischen den Anschaffungskosten für die [X.] von 27.128.286 € zuzüglich des Basispreises von 3.660.000 € einerseits und dem Veräußerungspreis von 4.827.317 € andererseits beträgt 25.960.969 €. Geltend gemacht wurden lediglich 25.903.176 €. Insoweit ist das Urteil des [X.] im Hinblick auf § 96 Abs. 2 [X.]O nicht zu beanstanden.

Den Veräußerungspreis für die [X.] mindern die Aufwendungen für die [X.]. Zwar handelt es sich nicht um Aufwendungen, die geleistet wurden, um die [X.] zu erwerben (§ 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs). Jedoch sind die Anschaffungskosten der [X.] durch die Veräußerung der [X.] (§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG) veranlasst und damit als Werbungskosten absetzbar. Der Kläger erwarb die [X.], um aus der Veräußerung der durch ihre Ausübung erlangten [X.] einen Gewinn zu erzielen. Seine Leistungsfähigkeit ist durch die aufgewandten Kosten für den Erwerb der [X.] gemindert (vgl. BFH-Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, [X.], 95, [X.], 2080).

c) Zutreffend hat das [X.] auch den [X.] hinsichtlich der [X.] nicht durch den Gewinn aus dem --außerhalb der Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfolgten und damit nicht steuerbaren-- Verkauf der [X.] saldiert. Eine Zusammenfassung der Veräußerung der [X.] und der [X.] ist auch mit Blick auf § 42 AO nicht geboten. Es handelt sich insoweit nicht um Teilschritte eines von vornherein als Einheit gedachten und nur als Einheit wirtschaftlich sinnvollen Sachverhalts.

Eine wirtschaftliche Zusammenschau könnte allenfalls im Hinblick auf die [X.] und [X.] in Betracht kommen. Aber auch insoweit reicht die bloße Motivation einer Schadensbegrenzung aus nicht beeinflussbaren [X.] nicht für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung. Zudem steht der vom [X.] intendierten Saldierung die Nichtsteuerbarkeit der Veräußerung der [X.] entgegen.