Bundesfinanzhof, Urteil vom 29.09.2015, Az. VIII R 49/13

II. Die Revision ist begründet. Der angefo[X.]htene Einkommensteueränderungsbes[X.]heid vom 13. Oktober 2008 in Gestalt der Einspru[X.]hsents[X.]heidung vom 30. Januar 2009 ist unter Aufhebung des angefo[X.]htenen [X.]-Urteils na[X.]h § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgeri[X.]htsordnung ([X.]O) insoweit zu ändern, dass der Gewinn aus der Veräußerung der [X.] in Höhe von 18.436 DM für die Steuerfestsetzung außer Ansatz bleibt.

Die Auffassung des [X.], das [X.] habe zu Re[X.]ht den Einkommensteuerbes[X.]heid für 1997 na[X.]h § 173 Abs. 1 [X.] unter Ansatz des Veräußerungsgewinns für die [X.] geändert, verstößt gegen Bundesre[X.]ht.

Entgegen der Auffassung des [X.] und des [X.] haben die streitbefangenen [X.] weder eine [X.] no[X.]h liegen die Voraussetzungen für die Erfassung daraus erzielter Erträge unter Ansatz einer [X.] vor. Eine Besteuerung des Veräußerungsgewinns gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG kommt ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

1. Na[X.]h § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen au[X.]h die Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung von sonstigen [X.], bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] Alternative 2 EStG), soweit sie der re[X.]hneris[X.]h auf die [X.] entfallenden [X.] entspre[X.]hen. Haben die [X.] keine [X.] oder weist der Steuerpfli[X.]htige sie ni[X.]ht na[X.]h, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unters[X.]hiedsbetrag zwis[X.]hen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung als Kapitalertrag. Dies gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 4 EStG entspre[X.]hend bei Endfälligkeit von [X.].

a) Ob Wertpapiere und [X.] dem in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG bes[X.]hriebenen Typus von Finanzinnovationen zuzuordnen sind, ist anhand der Verhältnisse im Zeitpunkt der Emission der Anlage zu prüfen.

Dies ergibt si[X.]h aus dem systematis[X.]hen Zusammenhang der tatbestandli[X.]hen Regelung der steuerbaren Finanzinnovationen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG mit der Regelung zur Höhe dieser Einkünfte gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Halbsatz 2 sowie Satz 2 EStG. Beide Merkmale, die Typenbes[X.]hreibung wie au[X.]h die Vorgaben für die Bere[X.]hnung der steuerbaren Einkünfte, bilden zusammen den maßgebli[X.]hen Steuertatbestand. Die gesetzli[X.]he Ausri[X.]htung der Besteuerung an der [X.] bezieht diesen Steuertatbestand auf den Zeitpunkt der Emission.

Folgli[X.]h ist au[X.]h die Typenbestimmung auf die Ausgestaltung der fragli[X.]hen Wertpapiere oder [X.] im Zeitpunkt der Emission zu beziehen (ständige Re[X.]htspre[X.]hung, vgl. dazu im Einzelnen mit Na[X.]hweisen [X.]-Urteile vom 13. Dezember 2006 VIII R 62/04, [X.], 199, [X.], 568; vom 20. November 2006 VIII R 97/02, [X.], 79, [X.], 555; vom 11. Juli 2006 VIII R 67/04, [X.], 86, [X.], 553; vom 13. Dezember 2006 VIII R 6/05, [X.], 206, [X.], 571).

b) Der Begriff der [X.] ist im Einkommensteuergesetz ni[X.]ht definiert. Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist als [X.] die vom Emittenten bei der Begebung der Anlage von vornherein zugesagte, eindeutig abgrenz- und bezifferbare Rendite zu verstehen, die bis zur Einlösung des Papiers bzw. Endfälligkeit der [X.] erzielt werden kann ([X.]-Urteile vom 24. Oktober 2000 VIII R 28/99, [X.]E 193, 374, [X.] 2001, 97; vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, [X.], 187, [X.], 562; vom 26. Juni 2012 VIII R 40/10, [X.]/NV 2013, 346; vom 17. Dezember 2013 VIII R 42/12, [X.]E 244, 36, [X.] 2014, 319; vom 5. November 2014 VIII R 28/11, [X.]E 248, 5, [X.] 2015, 276; vom 24. Februar 2015 VIII R 54/12, [X.]E 249, 228, [X.] 2015, 693).

Eine [X.] ist z.B. au[X.]h dann von vornherein bestimmbar, wenn eine Anleihe mit einer na[X.]h genau definierten Zeitabs[X.]hnitten auf- oder absteigend gestaffelten Verzinsung ausgestattet ist ([X.]-Urteil in [X.], 199, [X.], 568; vgl. [X.], in: [X.][X.], EStG, § 20 Rz O 98).

[X.]) Hängt die Höhe der Kapitalerträge von ungewissen Ereignissen in der Zukunft ab, fehlt es an einer sol[X.]hen endgültig bezifferbaren [X.] im Zeitpunkt der Emission ([X.]-Urteil in [X.]E 249, 228, [X.] 2015, 693 zu "[X.]" wegen Abhängigkeit der [X.] von der ungewissen [X.]). Für die Bestimmbarkeit und damit die Feststellung einer [X.] genügt aber s[X.]hon eine im Zeitpunkt der Emission bezifferbare Mindestrendite unabhängig davon, ob sie dem Kapitalmarkt in diesem Zeitpunkt entspri[X.]ht ([X.]-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, [X.]E 242, 386, [X.] 2013, 1021 zu Inhabers[X.]huldvers[X.]hreibungen).

d) Eine [X.] ist des Weiteren na[X.]h der [X.]-Re[X.]htspre[X.]hung bei einer nur geringfügigen Mindestverzinsung zu verneinen, wenn tatsä[X.]hli[X.]h na[X.]h den getroffenen Vereinbarungen eine höhere, aber ni[X.]ht genau bezifferbare Verzinsung vorgesehen ist, die si[X.]h z.B. an der Wertentwi[X.]klung bestimmter Aktien orientiert und na[X.]h den Bestimmungen eines sog. "Pri[X.]ing Supplement" zu bere[X.]hnen ist ([X.]-Urteil vom 26. Juni 2012 VIII R 40/10, [X.]/NV 2013, 346 zu einer Mindestverzinsung von 2 %).

Diese Ausnahme für die angestrebte --die Mindestverzinsung übersteigende-- höhere Verzinsung dur[X.]h unbestimmbare Wertentwi[X.]klungen in der Zukunft hat der [X.] unter Hinweis auf seine Re[X.]htspre[X.]hung zu variabel verzinsli[X.]hen Wertpapieren mit vorges[X.]halteter Festzinsphase ([X.]-Urteil vom 10. Juli 2001 VIII R 22/99, [X.]/NV 2001, 1555) sowie zu sog. [X.] ([X.]-Urteil in [X.], 206, [X.], 571: Erhöhung des ursprüngli[X.]h vereinbarten Zinssatzes für den Fall, dass der Emittent von zwei Rating-Agenturen herabgestuft werden sollte) begründet.

2. Na[X.]h diesen Grundsätzen kommt die Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der [X.] im Streitjahr in Höhe der [X.] gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

a) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. a EStG findet im Streitfall keine Anwendung. Denn die im Streitfall veräußerten --abgezinsten und (zum 31. Dezember 2000) endfälligen-- Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen beinhalteten ein für die Einordnung prägendes Umtaus[X.]hre[X.]ht sowohl des Inhabers als au[X.]h des Emittenten. Vom Beginn der Laufzeit an, zu dem der jeweilige Zei[X.]hner 22,58 % des Nennwerts der S[X.]huldvers[X.]hreibungen aufbringen musste, wurden diese zwar bis zur Fälligkeit am 31. Dezember 2000 auf 100 % des [X.] der Anleihen aufgezinst. Zu diesem Sti[X.]htag bestand aber nur ein Umtaus[X.]hre[X.]ht des Inhabers der S[X.]huldvers[X.]hreibungen und des Emittenten, da am Ende der Laufzeit der Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen keine Rü[X.]kzahlung vorgesehen war. Der Inhaber der S[X.]huldvers[X.]hreibungen hatte das Re[X.]ht, diese in 46,04 Aktien zum Nennwert von 1.000 [X.] $ umzutaus[X.]hen oder der Emittent konnte, bei Ni[X.]htausübung des Wahlre[X.]hts dur[X.]h den Inhaber, diesem variabel verzinsli[X.]he Anleihen mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2007 einräumen.

b) Die Erträge aus den Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen hingen damit von einem ungewissen Ereignis ab (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG). Sie wiesen keine "mit Si[X.]herheit bezifferbare" [X.] auf. Zwar hatten die Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen trotz der [X.] ausgehend von einem Betrag in Höhe von 22,58 % des Nennwerts auf den Nominalbetrag der Anleihen eine bezifferbare Rendite i.S. einer Mindestverzinsung. Wie oben unter [X.] und [X.] dargelegt, führt dies allein aber no[X.]h ni[X.]ht zur Annahme einer [X.]. Ist eine Mindestrendite mit einer von ungewissen Ereignissen abhängigen Verzinsung verknüpft, führt allein die Existenz des bezifferbaren Zinses no[X.]h ni[X.]ht zur Annahme einer [X.]. So ist es au[X.]h im Streitfall.

Die Verpfli[X.]htung des Inhabers der S[X.]huldvers[X.]hreibungen, den aufgezinsten Betrag bei Fälligkeit zum 31. Dezember 2000 in Aktien zu einem vorgegebenen Umtaus[X.]hverhältnis zu taus[X.]hen, verknüpfte den [X.]sertrag aus den endfälligen Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen mit dem Wert dieses [X.] zum Fälligkeitssti[X.]htag und damit mit der ungewissen Wertentwi[X.]klung dieser Aktien. Die Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen waren mithin von der Anknüpfung an den Wert des [X.] zum Fälligkeitstag geprägt; ihr Ertrag war somit von einem ungewissen Ereignis abhängig.

Glei[X.]hes gilt für die Alternative, na[X.]h der die Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen na[X.]h der Wahl des Emittenten zum Fälligkeitssti[X.]htag in zum 31. Dezember 2007 fällige und variabel verzinsli[X.]he S[X.]huldvers[X.]hreibungen umgetaus[X.]ht werden konnten. Aus Si[X.]ht des Inhabers der S[X.]huldvers[X.]hreibungen zum Emissionssti[X.]htag ergab si[X.]h in dieser Variante zum Fälligkeitssti[X.]htag am 31. Dezember 2000 keine si[X.]her im Vorhinein bezifferbare Rendite (in Höhe mindestens des Nennwerts der S[X.]huldvers[X.]hreibungen), da er vor Ablauf des 31. Dezember 2007 diese neuen S[X.]huldvers[X.]hreibungen nur na[X.]h Wahl des Emittenten hätte einlösen können.

Eine [X.] ergab si[X.]h unter dieser Alternative au[X.]h ni[X.]ht daraus, dass der Inhaber aus dem Bli[X.]kwinkel des Jahres 1985 wusste, dass er spätestens mit Ablauf des Jahres 2007 den aufgezinsten Nennbetrag der Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen und die weiteren variablen Zinsen erhalten würde. Denn dur[X.]h den Umtaus[X.]h hätten diese zweiten S[X.]huldvers[X.]hreibungen die ursprüngli[X.]hen Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen ersetzt. Für die im Emissionszeitpunkt erforderli[X.]he Prüfung, ob die von den Klägern erworbenen Wandels[X.]huldvers[X.]hreibungen eine [X.] aufweisen, ist daher nur der Zeitpunkt bis zu deren Fälligkeit am 31. Dezember 2000 in den Bli[X.]k zu nehmen.

3. S[X.]hließli[X.]h kommt im Streitfall die Besteuerung eines Veräußerungsgewinns aus den [X.] in Höhe der sog. [X.] gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 i.V.m. § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des Art. 1 Nr. 35 Bu[X.]hst. e des Steueränderungsgesetzes 2001 ([X.] 2001) vom 20. Dezember 2001 ([X.], 3794) im Rahmen einer Änderung gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG erfasste die im Streitjahr geltende Fassung der Norm vor den rü[X.]kwirkenden Änderungen dur[X.]h das [X.] 2001 Veräußerungsgewinne für sol[X.]he Wertpapiere, die keine von vornherein bezifferbare [X.] hatten, tatbestandli[X.]h ni[X.]ht; die Regelung enthielt au[X.]h keine Re[X.]htsgrundlage für die Besteuerung sol[X.]her Veräußerungsgewinne in Höhe der sog. [X.] ([X.]-Urteile in [X.]E 193, 374, [X.] 2001, 97; in [X.]/NV 2001, 1555). Dur[X.]h das [X.] 2001 ergänzte der Gesetzgeber den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 um folgenden Satz 2: "Haben die Wertpapiere und [X.] keine [X.] oder weist der Steuerpfli[X.]htige sie ni[X.]ht na[X.]h, gilt der Unters[X.]hied zwis[X.]hen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung als Kapitalertrag; bei Wertpapieren und [X.] in einer ausländis[X.]hen Währung ist der Unters[X.]hied in dieser Währung zu ermitteln.". Diese Regelung sollte na[X.]h § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001 für alle Veranlagungszeiträume anwendbar sein, soweit Steuerbes[X.]heide no[X.]h ni[X.]ht bestandskräftig seien.

b) Eine Änderung der angefo[X.]htenen Steuerfestsetzung der Kläger gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 [X.], um den Veräußerungsgewinn aus den [X.] in Höhe der [X.] zu erfassen, ermögli[X.]hte die Anwendungsregelung in § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001 jedo[X.]h ni[X.]ht.

Der Senat gewinnt dieses Ergebnis im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des Merkmals der "no[X.]h ni[X.]ht eingetretenen Bestandskraft" in § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001. Die für den angefo[X.]htenen Steuerbes[X.]heid des Streitjahres vor den Änderungen dur[X.]h das [X.] 2001 eingetretene formelle Bestandskraft steht auf dieser Grundlage einer rü[X.]kwirkenden Anwendung der Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des [X.] 2001 im Streitjahr entgegen. Es ist mangels Anwendbarkeit der Neuregelung auf den Streitfall damit die Voraussetzung in § 173 Abs. 1 Nr. 1 [X.], dass der na[X.]hträgli[X.]h bekannt gewordene Veräußerungsgewinn (in Höhe der [X.]) zu einer höheren Steuer führen muss, ni[X.]ht erfüllt.

aa) Die Ents[X.]heidungen des [X.] in [X.]E 193, 374, [X.] 2001, 97 und in [X.]/NV 2001, 1555, dass der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Bu[X.]hst. [X.] EStG vor den Änderungen dur[X.]h das [X.] 2001 Veräußerungsgewinne in Höhe der [X.] ni[X.]ht erfasste, stellten eine "mögli[X.]he" Auslegung des Gesetzes dar. Dieser Auslegung hat der Gesetzgeber dur[X.]h die rü[X.]kwirkende Ergänzung des Tatbestands im [X.] 2001 im Wege einer verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zulässigen Rü[X.]kwirkung die Grundlage entzogen. Eine rü[X.]kwirkende Gesetzesänderung ist na[X.]h dem Bes[X.]hluss des Bundesverfassungsgeri[X.]hts ([X.]) vom 17. Dezember 2013  1 BvL 5/08 ([X.]E 135, 1, Rz 49, 52) nunmehr als konstitutiv und ni[X.]ht klarstellend anzusehen, wenn sie si[X.]h für oder gegen eine vertretbare Auslegung einer Norm ents[X.]heidet und damit ernstli[X.]he Auslegungszweifel im geltenden Re[X.]ht beseitigt und die geänderte Norm --wie im [X.] in ihrer ursprüngli[X.]hen Fassung von den Geri[X.]hten (hier: dem [X.]) in einem Sinn ausgelegt werden konnte und ausgelegt worden ist, der mit der Neuregelung ausges[X.]hlossen werden soll. Der Gesetzgeber hat es deshalb für die Vergangenheit grundsätzli[X.]h hinzunehmen, dass die Geri[X.]hte das damals geltende Gesetzesre[X.]ht in den verfassungsre[X.]htli[X.]hen Grenzen ri[X.]hterli[X.]her Gesetzesauslegung und Re[X.]htsfortbildung verbindli[X.]h auslegen. Entspri[X.]ht diese Auslegung ni[X.]ht oder ni[X.]ht mehr dem politis[X.]hen Willen des Gesetzgebers, kann er das Gesetz nur für die Zukunft ändern ([X.]-Bes[X.]hluss in [X.]E 135, 1, Rz 55).

bb) Dies gilt au[X.]h im Streitfall. Der Senat ist davon überzeugt, dass § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001 im Grundsatz eine verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zulässige rü[X.]kwirkende Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG anordnet. Die frühere anderslautende Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] (vgl. [X.]-Urteile in [X.], 187, [X.], 562; vom 20. November 2006 VIII R 43/05, [X.], 97, [X.], 560; vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, [X.]E 219, 339, [X.] 2008, 563) ist insoweit überholt. Dem kann jedo[X.]h, ohne das Verfahren auszusetzen und na[X.]h Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes dem [X.] vorzulegen, im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001 im Streitfall Re[X.]hnung getragen werden. Dana[X.]h sind jedenfalls sol[X.]he Steuerbes[X.]heide als "bestandskräftig" i.S. der Übergangsregelung anzusehen, die bei Inkrafttreten der Anwendungsregelung in § 52 Abs. 37b EStG i.d.F. des [X.] 2001 am 23. Dezember 2001 (vgl. Art. 39 Abs. 1 des [X.] 2001) formell bestandskräftig waren und nur no[X.]h gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 [X.] geändert werden konnten. Dies ist hier der Fall. Der auf § 173 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gestützte Änderungsbes[X.]heid für das Streitjahr erging am 28. Mai 2003 (zuletzt geändert dur[X.]h Bes[X.]heid vom 13. Oktober 2008) und änderte den zuvor existenten und formell bestandskräftigen Einkommensteuerbes[X.]heid vom 10. Dezember 1999 für das Streitjahr.

4. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O, die Übertragung der Bere[X.]hnung der Steuer auf § 100 Abs. 2 Satz 2 [X.]O.