Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2010, Az. V ZB 136/10

[X.]BESCHLUSS V ZB 136/10 vom 9. Dezember 2010 in der [X.] - Der [X.] hat am 9. Dezember 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 10. Zivilkammer des [X.] vom 23. April 2010 aufgehoben und festgestellt, dass die Beschlüsse des [X.] vom 3. Februar 2010 und vom 16. Februar 2010 die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwendigen Auslagen der Betroffenen trägt das [X.]. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000 •. Gründe: [X.] Die Betroffene ist [X.] Staatsanghörige. Am 22. Januar 2010 reiste sie mit dem Zug aus [X.] kommend nach [X.] ein mit einem [X.]n Nationalpass, einer [X.] Identitätskarte, einer am 19. Oktober 2010 abgelaufenen [X.] Aufenthaltserlaubnis sowie einer besonderen Empfangsbescheinigung der [X.] Post vom 16. Oktober 2009 über die Einreichung eines Antrages auf Verlängerung der [X.] - 3 - laubnis. Am 3. Februar 2010 wurde sie in [X.] in einem Bordell angetroffen, in dem sie als Prostituierte tätig war. 2 Mit Beschluss vom selben Tag hat das Amtsgericht gegen die Betroffene [X.] bis zum 2. März 2010 und die sofortige Wirksamkeit der Ent-scheidung angeordnet. Ein Haftantrag befindet sich nicht bei den Akten. Aus dem Protokoll des Amtsgerichts ergibt sich lediglich, dass der Betroffenen "der Antrag des [X.] bekannt gegeben" worden ist. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Amtsgericht am 16. Februar 2010 die Vollstreckung der [X.] gegen Auflagen außer Vollzug ge-setzt. Im Übrigen hat es der Beschwerde nicht abgeholfen. Am 25. Februar 2010 reiste die Betroffene nach [X.] aus. Seither beantragt sie die Feststel-lung, dass die Anordnung der [X.] rechtswidrig gewesen ist. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag weiter. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht hat die Haftanordnung nicht beanstandet. Es ist der Auffassung, die dafür erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen hätten vorgelegen. 4 II[X.] 1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62 FamFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - [X.], [X.] 2010, 359, 360) Rechtsbeschwerde ist gemäß § 71 FamFG form- und fristgerecht [X.] - 4 - legt worden und auch im Übrigen zulässig. Das besondere Interesse an der beantragten Feststellung folgt aus § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Das gilt auch, so-weit die Betroffene die Feststellung der Rechtswidrigkeit für den Zeitraum [X.], in dem die [X.] nicht mehr vollzogen, sondern deren Vollzug unter Auflagen ausgesetzt worden ist (vgl. [X.], NJW 2006, 668, 669 [X.]). 2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Betroffene wird durch die angegriffenen Beschlüsse schon deshalb in ihren Rechten verletzt, weil nach dem maßgeblichen Inhalt der Verfahrensakten im Zeitpunkt der Haftanordnung kein rechtswirksamer Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung (§ 417 FamFG) vorgelegen hat. Das Vorliegen dieser [X.] ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prü-fen (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - [X.], [X.] 2010, 210 Rn. 12; Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 158, Rdn. 7). Da der Antrag und dessen Begründung die Grundlage für die Anhö-rung des Betroffenen bilden, muss sowohl die Antragstellung als auch die An-tragsbegründung aus den Verfahrensakten selbst ersichtlich sein. Diese müs-sen daher entweder den vollständigen schriftlichen Haftantrag enthalten, oder die Antragsbegründung muss sich aus dem Protokoll über die Anhörung erge-ben. Fehlt es hieran, ist eine Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Haftan-ordnung in den [X.] nicht möglich. Das wirkt zu Lasten der antragstellenden Behörde, weil es sich bei der Antragstellung um eine von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG geforderte Verfahrensgarantie handelt, deren Verletzung auch nicht durch die Vorlage des Verwaltungsvorgangs der antragstellenden Behörde geheilt werden kann (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - [X.], juris, Rn. 17 ff. [X.]; vgl. auch [X.], NVwZ-RR 2009, 304, 305). So liegt es hier, weil zwar der Umstand der Antragstellung, nicht aber die dazu gegebene Begründung aus den Verfahrensakten ersichtlich ist. 6 - 5 - 7 3. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat die [X.] Feststellung ausgesprochen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). 8 4. [X.] beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht es billigem Ermessen, dem [X.] die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen au-ßergerichtlichen Auslagen der Betroffenen aufzuerlegen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - [X.], juris, Rn. 18). [X.] [X.] Schmidt-Räntsch

Roth Brückner Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom [X.] - 92 [X.]/10 - LG [X.], Entscheidung vom [X.] (a) -