Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2012, Az. IX ZR 59/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 59/11
Verkündet am:

21. Juni 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 129 Abs. 1
Begleicht der hierzu nicht verpflichtete Geschäftsführer der späteren Insolvenz-schuldnerin deren Verbindlichkeit aus eigenen Mitteln, benachteiligt er hierdurch nicht die späteren Insolvenzgläubiger.
[X.], Urteil vom 21. Juni 2012 -
IX ZR 59/11 -
OLG [X.]

LG [X.] II

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2012
durch den Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Kayser, den
Rich-ter
Vill, die Richterin [X.], die Richter Dr.
Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 8. April 2011 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der Zahlung ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 26. Oktober 2006 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der B.

GmbH (Schuldnerin). Er verlangt im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr von jetzt noch Mit notarieller Urkunde vom 2. Februar 2004 bekannte die Schuldnerin, der [X.] einen Betrag von 468.910,65

nebst Zinsen zu schulden. Der Ge-schäftsführer der Schuldnerin verbürgte sich für die Rückzahlung dieses [X.]
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ges.
Zur Sicherung der Forderung aus der Bürgschaftserklärung gab er persön-lich
ein notarielles Schuldanerkenntnis ab und unterwarf sich der [X.] in sein Vermögen. Im Zeitraum vom 18. April 2005 bis zum 6. Juli 2005 zahlte die Schuldnerin insgesamt 34.550,87

19.
August 2005, 20. Oktober 2005, 18. November 2005, 19. Dezember 2005 wurden jeweils 20.000

g-te überwiesen, am 20. September 2005 weitere 20.000

Ehefrau des Geschäftsführers, am 22. Januar 2006 weitere 35.000

Konto des Geschäftsführers.

Das [X.] hat die Beklagte zur Rückgewähr von 169.550,87

nebst Zinsen sowie zur Zahlung von 2.180,60

verurteilt. Wegen des Betrages von 34.550,87

teil nach Rücknahme der Berufung rechtskräftig
geworden. Hinsichtlich der weiteren 135.000

der Anwaltskosten
hat das Berufungsgericht die [X.] auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen. Mit seiner vom Senat we-gen der Zahlung vom 22. Januar 2006 zugelassenen Revision
will der Kläger insoweit die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung
des ange-fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
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I.

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von [X.],
ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung
nach §
133 Abs.
1 [X.]
seien
im Hinblick auf die Überweisung der 35.000

2.
Januar 2006 nicht erfüllt. In einem Schreiben vom 16. Januar 2006 sei die Zahlung als eine solche "unter Einsatz privater Mittel des Geschäftsführers"
angekündigt worden. Es habe sich um ein Darlehen des
Geschäftsführers an die Schuldne-rin gehandelt, welches eigens zur Zahlung dieser Rate gewährt worden sei. Das Darlehen sei mithin treuhänderisch gebunden gewesen. Dem Geschäftsführer der Schuldnerin sei außerdem daran gelegen gewesen, von seiner
eigenen
Bürgschaftsverpflichtung
frei zu werden; dies habe er nur durch eine Zahlung auf die Bürgschaft erreichen können.
Anspruch auf Gewährung des Darlehens habe die Schuldnerin nicht gehabt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Geschäftsführer der Schuld-nerin habe auf seine Bürgschaftsschuld gezahlt, lässt, wie die Revision zu Recht rügt, wesentlichen Prozessstoff außer Acht (§
286 Abs.
1 ZPO). Zahlun-gen des Geschäftsführers
aus seinem eigenen Vermögen auf eine eigene Ver-bindlichkeit wären im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin unanfechtbar gewesen. Dieser Umstand allein rechtfertigt den Schluss auf eine Zahlung auf die Bürgschaft jedoch nicht. Auf welche Forderung der [X.] gezahlt hat,
ist nicht im Nachhinein zu bestimmen, sondern aus der Sicht 4
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des Empfängers, der Beklagten,
im Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung. Der Betrag wurde, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Kontoauszug
ergibt, vom Konto des Geschäftsführers auf dasjenige der Beklagten überwie-sen. Die Überweisung war mit dem Vermerk "Teilzahlungsvereinbarung"
[X.]. Die Teilzahlungsvereinbarung war hinsichtlich der Hauptforderung der [X.] gegen die Schuldnerin geschlossen worden; sie bezog sich nicht auf die
Bürgschaft, welche der Geschäftsführer der Schuldnerin persönlich übernom-men hatte. Vorausgegangen waren der Zahlung überdies zwei Schreiben des für die Schuldnerin handelnden Rechtsanwalts M.

vom 13. und vom 16. Ja-nuar 2006, in denen als "Betreff"
jeweils die Angelegenheit "B.

GmbH ./. Gemeinde P.

wegen Überzahlung"
ausgewiesen und in denen eine Zahlung der Schuldnerin -
wenn auch unter Einsatz privater Mittel des Geschäftsführers
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angekündigt worden war.
Im Schreiben vom 13.
Januar 2006 heißt es wörtlich:

"Schon dieser Betrag wird zum Teil aus dem Privatvermögen des [X.] bezahlt, im Wege eines der [X.], um die im Moment bestehende [X.] wegen der noch nicht eingegangenen Kaufpreise zu überbrücken. Dies obwohl der [X.] selbst gegenüber der Mandantin aus dem Notarvertrag vom 02.02.2004 nicht mehr persönlich haften würde, wegen der darin vereinbarten Subsidiarität und der bisher geleisteten Zahlungen."

Schließlich handelte es sich bei der Bürgschaft, welche der [X.] der Schuldnerin übernommen hatte, nicht um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Im notariellen Vertrag heißt es dazu: "t nur subsidiär, d.h. die Gemeinde P.

muss
zuerst gegen die [Schuldnerin]
vorgehen und die vorstehenden Sicherheiten verwerten. Die Einrede der [X.], der Auf-7
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rechnung und der Anfechtung werden ausdrücklich vorbehalten."
Das Schuld-anerkenntnis, welches der Geschäftsführer
der Schuldnerin
zusätzlich über-nommen hatte, diente der Sicherung der Forderung aus der [X.], begründete also keine weiter reichende Haftung als die Bürgschaft selbst. Diese Umstände hat das Berufungsgericht sämtlich nicht erörtert.

2. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die treuhänderische Bindung des der Schuldnerin gewährten Darlehens schließe eine Gläubigerbe-nachteiligung aus, trägt ebenfalls nicht.
Der Kläger hat behauptet, die letzte Ra-te von 35.000

Geschäftsführers gezahlt worden, sondern aus dem freien und pfändbaren Vermögen der Schuldnerin. Dieser unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, bevor es überhaupt ein Darle-hen des Geschäftsführers der Schuldnerin an diese annehmen konnte
(§
286 ZPO). Der angebotene Zeuge, der Geschäftsführer, ist in erster Instanz zwar vernommen worden. Er ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhand-lung vom
13.
April 2010
jedoch nicht zu den einzelnen Raten, insbesondere nicht der zu der letzten Rate in Höhe von 35.000

befragt worden, sondern hat nur allgemein geäußert, die Zahlungen seien teilweise als der Schuldnerin ge-währte Darlehen direkt
von seinem Privatkonto an die Beklagte überwiesen worden. Der Kläger hat überdies eine treuhänderische Bindung bestritten und behauptet, das Darlehen sei vorab zur Begleichung von Verbindlichkeiten ge-währt worden; auch hierzu hat er den Geschäftsführer der Schuldnerin als Zeu-gen benannt.

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III.

Das angefochtene Urteil kann, soweit die Revision zugelassen worden ist, folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben
(§
562 Abs.
1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO). Dazu weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:

1. Wird
ein
Darlehen eigens zur Begleichung einer bestimmten Schuld aufgenommen und gewährt, schließt die hierin liegende
treuhänderische Bin-dung
des Darlehensnehmers eine Gläubigerbenachteiligung und damit eine Insolvenzanfechtung nicht aus. Wird die Forderung eines
Gläubigers
beglichen, der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
nur
Insolvenzgläubiger wäre, benachteiligt dies die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, weil die hierfür auf-gewandten Mittel zu deren Befriedigung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gilt auch dann, wenn der Schuldner sich diese Mittel durch Aufnahme eines Darlehens verschafft hat. Der Anspruch auf Auszahlung eines Darlehens ist auch dann der
(späteren) Insolvenzmasse
zuzurechnen, wenn er wegen einer vereinbarten Zweckbindung zunächst unpfändbar ist. Ob das Darlehen nach der Vereinbarung der Parteien des Darlehensvertrages
einem bestimmten Zweck, insbesondere der Rückführung einer bestimmten Schuld dienen soll, ist anfechtungsrechtlich unerheblich (grundlegend [X.], Urteil vom 7.
Juni 2001 -
IX
ZR 195/00, [X.], 539, 540; vgl. auch Urteil vom 7.
Februar 2002 -
IX
ZR 115/99, [X.], 489, 490; vom 17.
März 2011 -
IX
ZR 166/08, [X.], 400 Rn.
10 f).

2. Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt, wenn ein Dritter eine Verbindlichkeit des späteren Insolvenzschuldners mit Mitteln 10
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begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind. Bei einer [X.] des Schuldners durch Einschaltung eines [X.] ist zwischen der [X.] auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden. Im ersten Fall tilgt der Angewiesene mit der Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegen-über dem [X.] bestehende Verbindlichkeit ([X.]/[X.]/[X.], BGB,
3.
Aufl.,
§
787 Rn.
1). Demgegenüber nimmt der Angewiesene im zweiten Fall die Zahlung an den Empfänger ohne eine Verpflichtung gegenüber dem [X.] vor, so dass er infolge der Zahlung zum Gläubiger des Anwei-senden wird ([X.]/[X.]/[X.], aaO). Handelt es sich um eine [X.] auf Schuld, führt die Zahlung durch den [X.] zu einer Gläubi-gerbenachteiligung, weil der Schuldner mit der Zahlung an den [X.] seine Forderung gegen den [X.] verliert ([X.]/Kirchhof, 2.
Aufl., §
129 Rn.
144). Liegt dagegen eine Anweisung auf Kredit vor, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich aus, weil es durch die Zahlung lediglich zu einem Gläubigerwechsel in der Person des [X.] kommt. Die Belastung der Masse mit dem Rückgriffsanspruch des [X.] wird hier durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers ausgeglichen ([X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZR 147/07, [X.], 56 Rn.
9; [X.], 148, 151
f; 81, 144, 145
f; [X.]/Kirchhof, aaO; [X.]/[X.], [X.] §
129 Rn.
81, §
130 Rn.
59; [X.]/[X.],
[X.],
13.
Aufl. §
129 Rn.
85; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.] §
129 Rn.
113). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die später ergangenen Ent-scheidungen ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 2009 -
IX
ZR 191/05, [X.]Z 182, 317 Rn. 15;
vom 17. März 2011 -
IX
ZR 166/08, [X.], 400 Rn.
17)
bedeu-

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ten (entgegen
Hofmann, EWiR 2011, 431
f;
Lütcke, [X.], 702, 705 ff; [X.], Z[X.] 2012, 774)
keine Abkehr von den Grundsätzen des Beschlusses vom 16. Oktober 2008 (vgl. [X.], [X.], 475 ff).

Kayser
Vill
[X.]

Fischer
Pape

Vorinstanzen:
LG [X.] II, Entscheidung vom 07.09.2010 -
3 O 6027/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.04.2011 -
5 U 4633/10 -