Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2014, Az. II ZR 174/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
174/13
Verkündet am:

8. Juli 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] §§ 84, 93 Abs. 4
Wenn das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft durch eine Handlung, die Ge-genstand eines Ermittlungs-
oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig
seine Pflichten ge-genüber der [X.] verletzt hat, muss die Hauptversammlung einer [X.] der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die [X.] zustimmen.
[X.], Urteil vom 8. Juli 2014 -
II ZR 174/13 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Juli 2014
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und die Richterin [X.] sowie [X.], [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 9. Zivilse-nats des [X.] vom 4. April 2013 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte war Vorstandsmitglied der Klägerin, einer [X.]. Am 18./19. Oktober 2005 hoben die Parteien den Anstellungsvertrag auf. § 9 des Aufhebungsvertrags lautet:
1.
Den Parteien ist bekannt, dass die Staatsanwaltschaft

r-mittlungsverfahren ... gegen den Vorstand führt. Gegenstand des [X.]s sind Handlungen, die der Vorstand bei der Aus-übung seiner Geschäftstätigkeit als Vorstand für die [X.] hat. Die Parteien vertreten die Auffassung, dass das Ermitt-lungsverfahren grundlos durchgeführt wird

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3.
Für den Fall, dass das Verfahren mit [X.]en für den Vorstand verbunden ist (Einstellung gem. § 153a StPO, Strafbefehl, Geldstrafen oder geldwerte Bewährungsauflagen) übernimmt P.

AG diese, soweit dies rechtlich zulässig ist und soweit derartige [X.]en von der P.

AG bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem [X.] betroffenen Vorstandsmitglieder übernommen [X.] (Prinzip der Gleichbehandlung).
Mit Vertrag vom 8. Februar 2007 gewährte die Klägerin dem Beklagten

13.
Abschließende Bestimmungen
13.1.
Die vorstehenden Bestimmungen geben die Vereinbarungen zwi-schen den Parteien im Hinblick auf den Vertragsgegenstand [X.] wieder und ersetzen alle vorangegangenen Vereinbarungen, Übereinkünfte und Verpflichtungen. Nebenabreden, mündlich oder schriftlich, wurden nicht getroffen

Mit dem gleichen Text wurde den weiteren Vorstandsmitgliedern Dr.
G.

und B.

ebenfalls ein Darlehen gewährt. Das Darlehen verwand-ten der Beklagte und die Vorstandsmitglieder zur Begleichung der ihnen in dem Ermittlungsverfahren nach § 153a StPO auferlegten Geldauflage.
Die Klägerin hat das Darlehen gekündigt und im [X.] Rück-zahlung verlangt. Der Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin sich nach dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage verpflichtet habe und das Darlehen der Zahlung der Geldauflage gedient habe.
Das [X.] hat den Beklagten im [X.] unter Vorbehalt Im Nachverfahren hat das [X.] sein Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung
der Klägerin hat das [X.] 2
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zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat [X.] Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur
Zurückverweisung der Sache.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht unstatthaft gewesen, die Geldauflage aus dem Vermögen der Klägerin zu bezahlen. Es habe keines Verzichtsbeschlusses der Hauptversammlung der Klägerin bedurft, weil es nicht
darum gegangen sei, auf einen eigenen Anspruch der [X.] aus einer ihr gegenüber durch den Beklagten verübten Pflichtwidrigkeit zu verzichten. Ein Erst-Recht-Schluss dahingehend, dass die Hauptversammlung einer [X.] der Geldauflage hätte zustimmen müssen, weil sie einem Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch der [X.] aus einer ihr gegenüber vom [X.] verübten Pflichtwidrigkeit hätte zustimmen müssen, sei nicht gerechtfer-tigt. Die Einstellung des Strafverfahrens gegen Geldauflage sei unmittelbar für die Klägerin vorteilhaft gewesen, weil sie dadurch habe verhindern können, dass ihr Ansehen in der Öffentlichkeit und bei Geschäftspartnern, insbesondere Kapitalgebern, durch eine Berichterstattung während eines über längere [X.] andauernden Strafverfahrens negativ hätte beeinflusst werden können. Der Entscheidung, die Geldauflage zu übernehmen, komme daher kein Verzichts-charakter zu.
Dass der Aufsichtsrat in einem Beschluss vom 31. Januar 2007 gegen die Übernahme der Geldbuße votiert habe, habe die bereits im Jahr 2005 ge-genüber dem Beklagten begründete Verpflichtung zur Übernahme der Geldauf-6
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lage nicht aufgehoben, weil zuvor bereits eine wirksame Bindung der Klägerin eingetreten gewesen sei. Die von der Klägerin damals erteilte Zusage,
eine Geldauflage zu übernehmen, sofern die dafür genannten Bedingungen erfüllt seien, sei Voraussetzung dafür gewesen, dass der Beklagte sich mit einer Be-endigung des Strafverfahrens gegen die Bezahlung einer Geldauflage einver-standen erklärt habe.
An[X.] als die Klägerin meine, sei auch die weitere in der Vereinbarung vom Oktober 2005 für die Übernahme der Geldauflage aufgestellte Bedingung, dass nämlich eine gegenüber den übrigen betroffenen Vorstandsmitgliedern festgesetzte Geldauflage ebenfalls von der Klägerin übernommen werde, erfüllt. Den Vorstandsmitgliedern

G.

und B.

sei eine Sondertantieme exakt in Höhe der diesen auferlegten Geldauflage gewährt worden und jeweils gegen den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, aus der die Geldauflage zuvor bezahlt worden sei, verrechnet worden. Eine Untreue im Sinn von § 266 StGB liege darin schon deshalb nicht, weil die Gegenleistung in allen Fällen in der Zustimmung zur Einstellung des Strafverfahrens gelegen habe. Der Beklagte habe durch seine Zustimmung zur Einstellung darauf ver-zichtet, dass eine vollständige Aufklärung im Rahmen der Hauptverhandlung stattfinden könne, was auch zu einem Freispruch für den Beklagten hätte [X.] können.
Daraus, dass die Parteien nach der Zusage, eine später festgelegte Geldauflage zu bezahlen, gleichwohl den Darlehensvertrag geschlossen hätten, könne nicht auf eine Aufhebung oder Abänderung der Kostenübernahmezusa-ge geschlossen werden. Alleiniger Zweck des Darlehensvertrages sei es gewe-sen, [X.] für die Abklärung der aus der Sicht der Organvertreter der Klägerin ungewissen Frage zu gewinnen, ob eine Übernahme der Geldauflage aus dem 9
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[X.]svermögen rechtlich statthaft sei bzw. einen Weg, durch den dieses unangreifbar würde, zu finden.
I[X.] Der Beschluss hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die [X.] kann die Bezahlung einer Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauf-lage, die gegen ein Vorstandsmitglied verhängt wurde, nicht in jedem Fall allein aufgrund eines
Beschlusses des Aufsichtsrats übernehmen. Wenn die von dem Vorstandsmitglied begangene Straftat gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegen-über der Aktiengesellschaft ist, muss entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] die Hauptversammlung einer Übernahme der Sanktion durch die [X.] zu-stimmen.
1. Ein Verzicht auf die Darlehensrückzahlung ist nicht schon wegen [X.] oder Strafvereitelung nach §§ 257, 258 StGB verboten. Die Zahlung einer Geldstrafe durch die [X.] erfüllt weder den Tatbestand der [X.] noch der Strafvereitelung (vgl. [X.], Urteil vom 6.
April 1964 -
II
ZR
11/62, [X.]Z 41, 223, 229; Urteil vom 7.
November 1990 -
2
StR
439/90, [X.]St 37, 226, 229). Erst recht gilt dies für die Übernahme einer Geldauflage bei einer Einstellung des Straf-
oder Ermittlungsverfahrens nach § 153a StPO.
2. Aktienrechtlich muss die Hauptversammlung einer Übernahme der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die [X.] zustimmen, wenn das Vorstandsmitglied durch eine Handlung, die Gegenstand eines Er-mittlungs-
oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig seine Pflichten gegenüber der [X.] verletzt hat.
a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die Übernahme einer [X.]
allein vom Aufsichtsrat beschlossen werden kann. Nach einer Ansicht ist § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] auf derartige Übernahmen von Geldbußen nicht anwendbar, da die Vorschrift eine unmittelbare Schädigung des [X.]svermögens 11
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durch das Handeln eines Organmitglieds voraussetze. Die Übernahme sei vielmehr zulässig, wenn sie nach einer pflichtgemäßen Abwägung des [X.] der Erstattung auf das Ansehen der [X.] in der Öffentlichkeit, auf die Arbeitsmoral sowie die künftige Gesetzestreue der Betroffenen und der [X.] mit der Schuld des Betroffenen und dem Schaden für die [X.] unternehmerisch vertretbar sei ([X.], Enthaftung des Managements, 1986, [X.] ff.; [X.] in [X.]/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglie-der, 3. Aufl., § 9 Rn. 171).
Eine weitere Ansicht hält die Erstattung der einem Vorstandsmitglied auferlegten Geldstrafe oder -auflage entsprechend den Grundsätzen der soge-nannten [X.]/Garmenbeck-Entscheidung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997 -
II ZR 175/95, [X.]Z 135, 244, 256) ausnahmsweise für zulässig, wenn gewichtige Gründe des [X.] wie negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und das Ansehen der [X.] in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit oder die Beeinträchtigung des Betriebsklimas dies verlangten (Krieger, Festschrift [X.], 2000, S.
211, 217
ff.; [X.] in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 2.
Aufl., § 12 Rn. 42
f.; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 84 Rn.
23;
[X.]/[X.], [X.], 770, 776 f.).
Nach der überwiegend vertretenen Meinung ist die Übernahme einer dem Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft auferlegten Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage wegen eines im Verhältnis zur [X.] dagegen nur unter den in § 93 Abs. 4 Satz 3
[X.] genann-ten Voraussetzungen zulässig. Sie dürfe frühestens drei Jahre nach der zur Last gelegten Vollendung der Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit sowie nach Zu-stimmung der Hauptversammlung erfolgen, sofern sich die Straftat gegen die [X.] richtete (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.; [X.] in 15
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GroßKomm. [X.], 4. Aufl., § 84 Rn.
405; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 84 Rn. 68; [X.]., [X.], 909, 917; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 84 Rn. 34; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 84 Rn. 94; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 84 Rn. 51; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 84 Rn. 29; [X.], [X.] 148 [1984], 555, 573; [X.], NJW 1992, 2796, 2799; [X.], [X.] 2008, 687, 690 f.; Dreher, Festschrift Konzen, 2006,
[X.], 100 f.). Teilweise wird dem Aufsichtsrat dabei ein Beurteilungsermessen zuer-kannt, ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.).
b) Der Aufsichtsrat kann, wenn eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der [X.] vorliegt, die Übernahme einer [X.] auf die [X.] nicht wirksam beschließen. Das ist entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] vielmehr Sache der Hauptversammlung. Bei der Beurteilung, ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt, steht dem Aufsichtsrat kein Handlungsermessen zu; maßgebend ist vielmehr die objektive Rechtslage.
aa) Die Entscheidung über die Übernahme einer Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße ist entsprechend der Regelung zum Verzicht in § 93 Abs. 4 [X.] der Hauptversammlung vorbehalten. Auf die Erstattung einer Strafsankti-on durch die [X.] sind die Grundsätze von § 93 [X.] anzuwenden. §
93 [X.] soll ausschließen, dass der Vorstand durch eine pflichtwidrige Hand-lung der [X.] dauerhaft einen Nachteil zufügt. Wenn die [X.] eine strafrechtliche Sanktion ersetzt, die für eine Handlung [X.] wird, die gleichzeitig gegenüber der [X.] pflichtwidrig ist, fügt sie sich einen Nachteil zu, den nach § 93 [X.] eigentlich der Vorstand zu tragen
hätte ([X.],
[X.] 148 [1984], 555, 570; [X.], [X.], 909, 917). Sie verursacht einen Schaden oder vertieft ihn, wenn er aufgrund der [X.] bereits eingetreten ist (vgl. [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 84 17
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Rn.
94). Wenn der Schaden erst durch einen Beschluss des Aufsichtsrats als Organ der [X.] eintritt, der durch die Sorge um die Publizität der [X.] und eine Rufschädigung der [X.] veranlasst wird, schließt dies die Verursachung des Schadens durch die Pflichtverletzung nicht aus (aA [X.], Enthaftung des Managements, 1986, [X.]; [X.]/[X.], [X.], 770, 776 f.). Ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden liegt auch vor, wenn eine selbstschädigende Handlung des [X.] durch
das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesent-lich mitbestimmt worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion darauf dar-stellt (,
st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 2.
Juli 2013 -
II
ZR
293/11, [X.], 1577
Rn. 12 mwN).
Einen solchen Vermögensnachteil kann der Aufsichtsrat nicht ohne Zu-stimmung der Hauptversammlung beschließen. Der Aufsichtsrat ist im Gegen-teil in der Regel verpflichtet, Ansprüche wegen einer vom Vorstand begangenen Pflichtverletzung zu verfolgen ([X.], Urteil vom 21. April 1997 -
II
ZR
175/95, [X.]Z 135, 244, 256), und darf die [X.] nicht noch zusätzlich schädi-gen (Krieger, Festschrift [X.], 2000, [X.], 218). Die in der Über-nahme der Sanktion liegende Schädigung der [X.] geht über das ei-nem Aufsichtsrat in Ausnahmefällen zum Wohl der [X.] von der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997 -
II ZR 175/95, [X.]Z 135, 244, 256) hinaus. Sie beschränkt sich nicht in passivem Verhalten, sondern enthält eine aktive Leistung der [X.]. Sie führt ähnlich einem Verzicht auf Schadensersatzansprüche, zu dem nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist (§ 93 Abs.
4 Satz 3 [X.]), zu einer dauer-haften Vermögenseinbuße der [X.] (Dreher, Festschrift Konzen, 2006, [X.], 101; [X.], [X.] 2008, 687, 690 f.).
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Die Einschaltung der Hauptversammlung entspricht auch dem Zweck der Regelung von § 93 Abs. 4 [X.],
die dem Schutz des [X.]svermögens und der Minderheitsaktionäre dient. Mit der Zahlung der [X.] fügen die Aufsichtsräte der [X.] bewusst einen Vermögensnachteil zu. Das Ver-mögen der [X.] steht wirtschaftlich aber nicht dem Aufsichtsrat, [X.] den Aktionären zu, so dass diese berufen sind, eine solche Selbstschädi-gung zu beschließen, soweit der Schutz der [X.]sgläubiger gewahrt bleibt. Durch das Erfordernis einer Zustimmung der Hauptversammlung soll auch der Gefahr einer kollegialen Verschonung des Vorstands oder einer Selbstenthaftung der Organe vorgebeugt werden ([X.]/[X.] in KK-[X.], 3.
Aufl., § 93 Rn. 161; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 354;
[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 93 Rn. 278;
MünchKomm
[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 252). Diese Gefahr besteht in besonderem Maße bei der Erleichterung einer stillschweigenden Beendigung von Straf-
oder Ermittlungsverfahren für das Vorstandsmitglied durch die Übernahme einer [X.]en Sanktion. Der Aufsichtsrat kann daran ein besonderes Interesse ha-ben, um zu vermeiden, dass mit dem Bekanntwerden der dem Vorstand vorge-worfenen Pflichtverletzungen eine unzureichende Kontrolle durch den [X.] aufgedeckt wird.
[X.]) Liegt dagegen keine Pflichtverletzung durch den Vorstand vor, kann der Aufsichtsrat beschließen, die Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße zu übernehmen ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 84 Rn. 405; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 84 Rn. 94). Der Aufsichtsrat hat insoweit aber kein Ermes-sen, eine Pflichtwidrigkeit zu verneinen und sich so die alleinige Kompetenz zur Übernahme der [X.] zu bewilligen. Bei der Beurteilung, ob das Verhal-ten des Vorstands pflichtwidrig ist, geht es nicht um ein unternehmerisches Handlungsermessen, sondern um Fragen des Erkenntnisbereichs, für die von vorneherein allenfalls die Zubilligung eines begrenzten Beurteilungsspielraums 20
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in Betracht kommen kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997 -
II ZR 175/95, [X.]Z 135, 244, 254). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Frage, ob ein Pflichtenverstoß vorliegt, für die Übernahme einer strafrechtlichen Sanktion von Bedeutung ist (Krieger, Festschrift [X.], 2000, [X.], 218). Zudem ist hier die Zuständigkeitsverteilung zwischen Hauptversammlung und Aufsichtsrat berührt, die nicht in das Ermessen des Aufsichtsrats gestellt ist.
Dagegen spricht auch nicht, dass der Aufsichtsrat unter Umständen zu einem [X.]punkt über die Übernahme einer straf-
oder bußgeldrechtlichen Sanktion befinden soll, zu der ihm die zu einer Beurteilung erforderlichen Infor-mationen noch nicht vollständig vorliegen, etwa vor dem Ende des Ermittlungs-
oder Strafverfahrens. Er kann in diesem Fall eine vorläufige Regelung treffen, etwa dem Vorstand einen Vorschuss oder ein Darlehen unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach abschließender Prüfung gewähren.
c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte die ihm vorgeworfenen Straftaten begangen hat und ob sie ihrer Art nach gleichzeitig ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der [X.] dar-gestellt haben, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Erstattung nur auf-grund eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung möglich ist. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurden den Vorständen im Ermittlungsver-fahren Straftaten vorgeworfen, die gleichzeitig ein pflichtwidriges Verhalten ge-genüber der [X.] sind, nämlich Betrug, Untreue, Bilanzfälschung und Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 [X.]), unter anderem durch die Über-nahme von Geschäftsanteilen an einer [X.] des früheren [X.] im Rahmen einer Sachkapitalerhö-hung, bei der der Wert der Anteile überbewertet worden sein soll, und durch die Ausgabe einer Wandelanleihe, deren Erlös zur Tilgung von [X.] 22
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statt der im Prospekt versprochenen Finanzierung von [X.] ver-wendet werden sollte.
Entgegen der im Zusammenhang mit der Erörterung einer Strafbarkeit des Aufsichtsrats wegen Untreue (§ 266 StGB) geäußerten Auffassung des Be-rufungsgerichts entfällt ein Schaden der [X.] durch die Zahlung der [X.] nicht von vorneherein, weil der Beklagte mit der Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und dem Verzicht auf einen möglichen Freispruch eine Gegenleistung erbracht hat. Die Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und der Verzicht auf eine öffentliche Erörterung der Vorwürfe in einer Hauptverhandlung sind keine Leistung in das Vermögen der [X.], die den durch die Zahlung der [X.] eintretenden [X.] ausgleicht. Dabei lässt das Berufungsgericht zudem außer [X.], dass die Aktionäre und die Gläubiger der [X.], wenn in der vorgeworfe-nen Straftat gleichzeitig ein pflichtwidriges Handeln gegenüber der [X.] liegt, das zu einem Schaden geführt haben kann, regelmäßig ein Interesse [X.] haben, dass die Vorwürfe geklärt werden und gegebenenfalls Ersatzan-sprüche geltend gemacht werden, und nicht, dass der Aufsichtsrat durch die Übernahme der strafrechtlichen Sanktion eine Aufklärung verhindert.
II[X.] [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Der Beklagte kann gegen den [X.] nicht einwen-den, dass anderen Vorstandsmitgliedern über die
Auszahlung einer Sondertan-tieme das ebenfalls zur Zahlung der Geldauflage gewährte Darlehen erlassen wurde. Damit ist lediglich die zweite Bedingung der Vereinbarung über die Übernahme einer strafrechtlich verhängten [X.], die gleiche [X.] der anderen Vorstandsmitglieder, erfüllt. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Übernahme der [X.] auch beim Beklagten rechtlich zulässig war.
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Der Beklagte kann der Klägerin diesen Vorgang auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines wi[X.]prüchlichen Verhaltens des Aufsichtsrats entgegen halten. Dass der Aufsichtsrat die dem Beklagten vorgeworfenen [X.] für nicht gegeben erachtet hat, folgt aus dem Erlass der [X.] der anderen Vorstandsmitglieder nicht. Es ist nicht [X.], ob den anderen Vorstandsmitgliedern dieselben [X.] wurden. Dagegen, dass der Aufsichtsrat der Klägerin die [X.] nicht für gegeben erachtet hat, spricht auch, dass den anderen [X.] die Rückzahlung des Darlehens nicht offen erlassen wurde, sondern der Erlass durch die Gewährung einer Sondertantieme verschleiert wurde. [X.] Anspruch darauf, dass der Aufsichtsrat eine rechtswidrige Übernahme von [X.]en fortsetzt, hat der Beklagte nicht.
[X.] Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
1. Der Beklagte ist nicht schon wegen des Abschlusses des [X.] zur Finanzierung der Geldauflage gehindert, dem Darlehensrückzah-lungsanspruch die Verpflichtung der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage entgegenzuhalten.
a) Der Darlehensvertrag hat entgegen der Revision nicht nach Nr. 13.1 des Darlehensvertrages die
Vereinbarung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzt. Das Berufungsgericht hat in der Ersetzung aller früheren Vereinbarungen in Nr.
13.1 des Darlehensvertrages rechtsfehlerfrei keine Aufhebung oder Abän-derung der [X.] gesehen, sondern nur die Ersetzung von [X.] im Hinblick auf die Darlehensabrede. Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff voll-26
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ständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Er-fahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st.
Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 26. Oktober 2009 -
II ZR 222/08, [X.], 2335 Rn. 18 mwN). Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass Nr. 13.1 des Darlehensvertrages sich auf frühere Darlehensvereinbarungen beziehen solle und die Vereinbarung über die Begleichung der Geldbuße durch die [X.] nicht ersetzen soll, ist denkgesetzlich möglich. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vortrag der Klägerin, dass die Darlehensvereinbarung die Übernahmeverpflichtung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzen soll, nicht unbestritten geblieben. Die Klausel ist bei dieser Auslegung entgegen der Auffassung der Revision auch nicht ohne jeden Anwendungsbereich und sinnlos, wenn es mit dem Beklagten keine vo-rangegangene Darlehensvereinbarung gab. Die Klägerin hat zeitgleich drei gleichartige Verträge über die Darlehensgewährung abgeschlossen, darunter mit zwei noch aktiven Vorstandsmitgliedern, für die es keine § 9 Abs. 3 des Aufhebungsvertrags entsprechende Kostenübernahmevereinbarung gab. Damit liegt es nahe, dass die Ersetzung vorheriger Vereinbarungen vorsorglich ver-einbart wurde, um sicher zu gehen, dass keine Abweichungen zu früheren mündlichen oder vorvertraglichen Vereinbarungen über die Darlehensgewäh-rung entstehen. Für ein solches Verständnis spricht auch der [X.]. Die Klausel beginnt damit, dass die vorangehenden Bestimmungen die Vereinbarung vollständig wiedergeben.
b) Aus dem
Abschluss eines Darlehensvertrages statt einer Übernahme der Geldauflage folgt nicht, dass die Übernahmevereinbarung aus dem [X.] einvernehmlich durch das Darlehen ersetzt wurde. Das [X.] hat festgestellt, dass die Darlehensgewährung eine vorläufige [X.] bis zu einer endgültigen Klärung der rechtlichen Zulässigkeit der Über-nahme herbeiführen sollte. Diese Feststellung ist rechtsfehlerfrei getroffen. [X.] der Auffassung der Revision steht der [X.] vom 30
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31.
Januar 2007, in dem der Aufsichtsrat eine Übernahme der Geldauflage [X.] hat, ihr nicht entgegen. Abgesehen davon, dass sich aus dem Be-schluss allein nur entnehmen lässt, dass der Aufsichtsrat zum damaligen [X.]-punkt die Geldauflage nicht unmittelbar übernehmen wollte, konnte er eine Ver-pflichtung aus der Aufhebungsvereinbarung, die Geldauflage zu übernehmen, soweit sie rechtlich zulässig ist, nicht einseitig aufheben. Dass der Beklagte durch sein Einverständnis mit der Darlehenslösung nicht nur einer [X.], sondern einer endgültigen Lösung unter Verzicht auf seinen Anspruch aus der Aufhebungsvereinbarung zustimmen wollte, folgt daraus nicht. An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend ge-schlossenen Erlassvertrages sind strenge Anforderungen zu stellen ([X.], Ur-teil vom 26. Oktober 2009 -
II ZR 222/08, [X.], 2335 Rn. 18; Urteil vom 18.
September 2012 -
II ZR 178/10, [X.], 2295 Rn. 21). Wenn feststeht, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen.
2. Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Anspruch des [X.] auf Übernahme der Sanktion nach der Regelung im Aufhebungsvertrag auch nicht deshalb, weil die weitere Voraussetzung in § 9 Abs. 3 des [X.]s nicht eingetreten ist, dass die [X.]en von der Klägerin bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem Ermittlungsverfahren betroffenen Vorstandsmitglieder übernommen werden. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin, den anderen beiden Vorständen sei die Sonder-tantieme zur "Incentivierung"
ihrer Tätigkeit gewährt worden, sie hätten das Darlehen aber zurückzahlen müssen und die Verhältnisse seien bei diesen Vorstandsmitgliedern an[X.] gewesen, weil sie noch aktiv für die Klägerin tätig gewesen seien, nicht übergangen. Es hat vielmehr aufgrund der erstinstanzli-chen Vernehmung des Zeugen Dr.

G.

den Zweck der Sondertantieme 31
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darin gesehen, die Geldauflage zu übernehmen und so wirtschaftlich die Rück-zahlung des Darlehens zu vermeiden.
3. Das Berufungsgericht wird -
ggf. nach weiterem Vortrag der Parteien
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die erforderlichen Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Beklagte die ihm im Ermittlungsverfahren vorgeworfenen [X.] begangen hat. Da sich der Aufsichtsrat in der Aufhebungsvereinbarung zur Übernahme einer Geldauflage verpflichtet hat, soweit sie rechtlich zulässig ist, kann der Beklagte dem [X.] einen Anspruch auf Übernahme der Geldauflage entgegenhalten, wenn er pflichtgemäß gehandelt hat. Nur insoweit kann der Aufsichtsrat ohne Zustimmung der Hauptversammlung die [X.] zusichern und ist sie allein aufgrund seiner Entscheidung rechtlich zulässig. Dafür,
dass der Aufsichtsrat sich darüber hinaus verpflichten wollte, in jedem Fall, also auch bei pflichtwidrigem Verhalten eine verhängte Sanktion zu über-nehmen, gibt der Aufhebungsvertrag keinen Anhaltspunkt. Die Parteien gingen vielmehr davon aus, dass das Ermittlungsverfahren grundlos durchgeführt [X.]. Insoweit könnte der Aufsichtsrat einen Anspruch des Beklagten, den dieser dem [X.] entgegenhalten kann, ohne Zustimmung der Hauptversammlung auch nicht wirksam begründen. Ein Verstoß
gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] führt zur Nichtigkeit, weil die Vertretungsbefugnis des [X.]s insoweit begrenzt ist (vgl. [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 174; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 380; MünchKomm
[X.]/[X.], 4. Aufl., § 93 Rn. 254; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 93 Rn. 245).
Die Beweislast für pflichtgemäßes Verhalten trifft grundsätzlich den [X.], schon weil damit eine Voraussetzung des Anspruchs betroffen ist, aber auch nach den allgemeinen Regeln (§ 93 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 [X.] hat das Vorstandsmitglied darzulegen und zu beweisen, dass es 32
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seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat, wenn die [X.] -
wie hier
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ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflich-tenkreis darlegt, das möglicherweise pflichtwidrig war (st. Rspr., [X.], Urteil vom 15. Januar 2013 -
II ZR 90/11, [X.], 455 Rn. 14). Diese Beweislast-verteilung gilt grundsätzlich auch gegenüber ausgeschiedenen Organmitglie-dern ([X.], Urteil vom 4. November 2002 -
II ZR 224/00, [X.]Z 152, 280, 285).

Bergmann

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.10.2012 -
3 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
9 [X.] -