Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.04.2011, Az. 5 AZR 191/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs einer Zulage.

Der Kläger ist langjährig beim [X.]n als Tierarzt beschäftigt. Der [X.] zahlt eine Vergütung, die der [X.] [X.] entspricht.

Der [X.] passte die Zulage zunächst an die Erhöhungen der Sozialversicherungsbeiträge an. Diese Anpassung widerrief er zum 30. Juni 1992 und behielt sich dabei ausdrücklich vor, auch den „eingefrorenen“ Bestand ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen geboten sei. Das [X.] bestätigte mit Urteil vom 10. Juli 1996 (-  5 [X.]  -) die Wirksamkeit dieses Widerrufs. Mit Schreiben vom 10. September 2007 widerrief der [X.] die Zulage aus wirtschaftlichen Gründen insgesamt.

Der [X.] hat Klageabweisung beantragt. Er befinde sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Der Widerruf führe zu einer relativ geringen Minderung des Gesamteinkommens des Klägers und entspreche billigem Ermessen. Den Gleichbehandlungsgrundsatz habe er beachtet.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Rechtswirksamkeit des Widerrufs kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Es bedarf hierfür weiterer tatsächlicher Feststellungen durch das [X.].

I. Die arbeitsvertragliche Regelung des Widerrufs in § 3 Abs. 3 ist gemäß § 308 Nr. 4 [X.] unwirksam. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.

1. Der im Arbeitsvertrag der Parteien geregelte Widerrufsvorbehalt ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. §§ 305 ff. [X.]. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der [X.] beim Beklagten standardmäßig Verwendung fand. Der Widerrufsvorbehalt, der das Recht des Beklagten begründete, die versprochene Leistung einseitig zu ändern, stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar, weil ein Vertrag grundsätzlich bindend ist. Nach § 308 Nr. 4 [X.] ist die Vereinbarung des Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Das gilt auch im Arbeitsverhältnis. Ein Widerrufsvorbehalt muss seit Inkrafttreten der §§ 305 ff. [X.] den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 [X.] gerecht werden. Bei den [X.] muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers ([X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - [X.]E 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 [X.] 721/05 - Rn. 33 f., AP [X.] § 308 Nr. 6 = EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 6; 13. April 2010 - 9 [X.] 113/09 - EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll.

2. Diesen Anforderungen entspricht § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht, denn darin wird kein [X.] angegeben. Der Widerrufsvorbehalt ist seit dem 1. Januar 2003 (vgl. Art. 229 § 5 EG[X.] ) gemäß § 308 Nr. 4, § 306 [X.] unwirksam.

II. Eine aus formellen Gründen unwirksame und vor dem 1. Januar 2002 vereinbarte Klausel entfällt nicht ersatzlos.

1. Da der Verwender bei Abschluss des Arbeitsvertrags die §§ 305 ff. [X.] nicht berücksichtigen konnte und die Klausel nur unwirksam ist, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt, bedarf es zur Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung (grundsätzlich zur Lückenschließung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch ergänzende Vertragsauslegung: [X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - [X.]E 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 [X.] 721/05 - Rn. 33 f., AP [X.] § 308 Nr. 6 = EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 6; [X.] 13. November 1997 - IX ZR 289/96 - [X.]Z 137, 153; 10. Juni 2008 - [X.]/07 - NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - [X.]/09 - [X.]Z 185, 166). Andernfalls liefe die Anwendung der Anforderungen an die Vertragsformulierung auf einen vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Sachverhalt auf eine echte Rückwirkung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hinaus. Es ist deshalb zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der [X.] bekannt gewesen wäre ([X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - aaO; 11. Oktober 2006 - 5 [X.] 721/05 - Rn. 33 f., aaO; [X.]/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 [X.] Rn. 20).

2. Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber während der gemäß Art. 229 § 5 EG[X.] für vor dem 1. Januar 2002 begründete Dauerschuldverhältnisse eingeräumten Übergangsfrist von einem Jahr keine Vertragsanpassung vorgenommen und dem Arbeitnehmer kein Vertragsänderungsangebot unterbreitet hat. Eine Verhandlungsobliegenheit, deren Nichtbeachtung Rechtsfolgen nach sich ziehen soll, lässt sich Art. 229 § 5 EG[X.] ebenso wenig entnehmen wie eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, ein entsprechendes Vertragsangebot des Arbeitgebers gerade im Jahre 2002 redlicherweise annehmen zu müssen ([X.]/Gotthardt 4. Aufl. § 310 [X.] Rn. 14; [X.]/[X.] 2010, 55, 57 f.; [X.]/Mückl NZA 2009, 1233 ff.; [X.] ZfA 2009, 861, 893 f.; [X.] Band 47, 47, 66; Singer RdA 2006, 362). Eine Möglichkeit der einseitigen Durchsetzung gesetzeskonformer Verträge nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. [X.] gab es nicht. Änderungskündigungen hätten dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. [X.] 29. November 2007 - 2 [X.] 789/06 - Rn. 12; 15. Januar 2009 - 2  [X.] 641/07  - Rn. 15, [X.] 1969 § 2 Nr. 141; 8. Oktober 2009 - 2  [X.] 235/08  - Rn. 18, [X.] 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75) nicht standhalten können. Ohne konkreten Anlass unterbreitete Angebote des Arbeitgebers zum Zwecke der Anpassung der Altverträge an die neue Rechtslage hätten zur Verunsicherung ganzer Belegschaften geführt und diese um den ungefährdeten Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse fürchten lassen. Zudem wäre die Formulierung gesetzeskonformer Verträge im Jahre 2002 auf erhebliche Schwierigkeiten gestoßen, weil die Entwicklung der Rechtsprechung noch nicht abzusehen war. Dem steht die Gesetzesbegründung zu Art. 229 § 5 EG[X.] (BT-Drucks. 14/6040 S. 273) nicht entgegen, denn diese erläutert nur die Möglichkeit einer Anpassung der Verträge während der Übergangsfrist, schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nach deren Ablauf jedoch nicht aus. Dementsprechend nimmt der [X.] bei vor dem 1. Januar 2002 vereinbarten und nach dem 1. Januar 2003 gemäß § 308 Nr. 4 [X.] unwirksamen [X.]n eine ergänzende Vertragsauslegung vor, ohne die Übergangsfrist auch nur zu erwähnen (vgl. zB 10. Juni 2008 - [X.]/07 - Rn. 18, NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - [X.]/09 - Rn. 18, [X.]Z 185, 166 ). Im Übrigen wäre es widersprüchlich, eine ergänzende Vertragsauslegung bei Neuverträgen zuzulassen (vgl. zB [X.] 14. Januar 2009 - 3 [X.] 900/07 - Rn. 30, [X.]E 129, 121), sie aber bei Altverträgen als ausgeschlossen anzusehen ([X.] S. 657, 658).

3. Einer Vorlage an den [X.] des [X.] gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht.

a) Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG besteht nur, wenn eine entscheidungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll ([X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] 847/07 - Rn. 37 ff. [X.], EzA [X.] 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 23. Oktober 1996 - 1 [X.] 299/96  - zu II 3 a der Gründe, [X.] 1972 § 87 [X.] Nr. 59; [X.] Vereinigte Große Senate 5. Mai 1994 - [X.] - [X.]Z 126, 63 , 71).

b) Der Neunte und Zehnte Senat des [X.] sind nicht entscheidungserheblich von der vom [X.] in ständiger Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung abgewichen. Der Zehnte Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob ein im Jahr 2002 unterlassener Anpassungsversuch einer ergänzenden Vertragsauslegung in [X.] entgegensteht ( 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 33, [X.]E 124, 259; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] 1/08 - Rn. 19, AP [X.] § 307 Nr. 40 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 40; 11. Februar 2009 - 10 [X.] 222/08 - Rn. 36, EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 9). Soweit der [X.] des [X.] diese Auffassung in den Urteilen vom 19. Dezember 2006 (-  9 [X.] 294/06 - AP [X.] § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 17) und 11. April 2006 (- 9 [X.] 610/05 - [X.]E 118, 36) vertreten hat, konnte er mangels Entscheidungserheblichkeit selbst von einer Anfrage beim [X.] bzw. einer Vorlage an den [X.] des [X.] absehen. Sein jeweils ausführlich begründeter Hinweis auf die einjährige Übergangsfrist mit der Anpassungsobliegenheit stellte lediglich ein weiteres Begründungselement innerhalb der bei der ergänzenden Vertragsauslegung anzustellenden Gesamtinteressenabwägung dar.

4. Ausgehend von den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts liegt es im Streitfall zumindest nahe, dass die Parteien bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste des Beklagten vorgesehen hätten. Eine solche Bestimmung wäre für den Kläger zumutbar gewesen und hätte ihn nicht benachteiligt. Bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen hätten redliche Parteien die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste vereinbart, zumal der Beklagte schon anlässlich des Widerrufs der Dynamisierung der Zulage im Jahr 1992 auf die Möglichkeit eines weiteren Widerrufs aus wirtschaftlichen Gründen hingewiesen hatte. Danach ist der Vortrag des Beklagten erheblich. Doch hat das Berufungsgericht von der Feststellung der notwendigen Tatsachen abgesehen. Dies ist nachzuholen.

5. Die Rechtskraft des Urteils vom 10. Juli 1996 (-  5 [X.] 977/94  -) steht einer ergänzenden Vertragsauslegung und damit einem Widerruf der „eingefrorenen“ Zulage nicht entgegen.

III. Neben der Inhaltskontrolle steht weiterhin die [X.] im Einzelfall gemäß § 315 [X.]. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 [X.] dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen. Daran hat die generelle Regelung der §§ 305 ff. [X.] nichts geändert.