Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2015, Az. I ZR 29/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I
[X.]
Verkündet am:

12. März 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Produkte
Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 Art. 4 Abs. 3, Art. 10 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art.
4 Abs.
3, Art.
10 Abs.
3, Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a, Art.
6 Abs.
1 und Art.
28 Abs.
2 der Verordnung ([X.])
Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene An-gaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L 404 vom 30.
Dezember 2006, S.
9) in der zuletzt durch die Verordnung ([X.]) Nr.
1047/2012 der [X.] vom 8.
November 2012 ([X.]. Nr.
L 310 vom 9.
November 2012, S.
36) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Sind in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20
ml und als Spray über Apotheken vertriebene, als Spirituosen bezeichne-te Flüssigkeiten mit einem Alkoholgehalt von 27
Volumenprozent Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2
Volumen-prozent im Sinne von Art.
4 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn nach den auf ihren Verpackungen gegebe-nen Dosierungshinweisen
-
2
-

a)
vier Tropfen der Flüssigkeit in ein Wasserglas zu geben und über den Tag verteilt zu trinken oder bei Bedarf vier Tropfen unverdünnt zu sich zu nehmen sind,
b)
zwei Sprühstöße der als Spray vertriebenen Flüssigkeit auf die Zunge zu geben sind?
2.
Falls die Fragen zu
1
a und b zu verneinen sind:
Müssen auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vor-teile im Sinne des Art.
10 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Nachweise im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a und Art.
6 Abs.
1 dieser Verordnung vorliegen?
3.
Gilt die Bestimmung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn das betreffende Produkt unter seinem Markennamen vor dem 1.
Januar 2005 nicht als Lebensmittel, sondern als Arzneimittel vermarktet wurde?
[X.], Beschluss vom 12. März 2015 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11.
Dezember 2014 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Koch und Feddersen

beschlossen:

[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.

I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Ausle-gung der Art.
4 Abs.
3, Art.
10 Abs.
3, Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a, Art.
6 Abs.
1 und Art.
28 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über nährwert-
und gesundheitsbe-zogene Angaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L 404 vom 30.
Dezember 2006, S.
9) in der zuletzt durch die Verordnung ([X.]) Nr.
1047/2012 der [X.] vom 8.
November 2012 ([X.]. Nr.
L 310 vom 9.
November 2012, S.
36) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.
Sind in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20
ml und als Spray über Apotheken vertriebene, als Spirituosen bezeichnete Flüssigkeiten mit einem Alko-holgehalt von 27
Volumenprozent Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2
Volumenprozent im Sinne von Art.
4 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn nach den auf ihren Verpackungen gegebenen Dosierungshinweisen
-
4
-

a)
vier Tropfen der Flüssigkeit in ein Wasserglas zu ge-ben und über den Tag verteilt zu trinken oder bei [X.] vier Tropfen unverdünnt zu sich zu nehmen sind,
b)
zwei Sprühstöße der als Spray vertriebenen [X.] auf die Zunge zu geben sind?
2.
Falls die Fragen zu
1
a und b zu verneinen sind:
Müssen auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spe-zifische Vorteile im Sinne des Art.
10 Abs.
3 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 Nachweise im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a und Art.
6 Abs.
1 dieser [X.] vorliegen?
3.
Gilt die Bestimmung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn das betreffende Produkt unter seinem Markennamen vor dem 1.
Januar 2005 nicht als Lebensmittel, sondern als Arzneimittel vermarktet wurde?

Gründe:

[X.] Die Beklagte vertreibt in [X.] über Apotheken [X.], darunter sogenannte "[X.]"-Produkte
in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20
ml und
als Spray. Diese
tragen die Bezeichnung 1
-
5
-

"Spirituose"
und haben einen Alkoholgehalt von
27
Volumenprozent.
Ihre
Pro-duktverpackungen enthalten die folgenden Dosierungshinweise:

[X.] TROPFEN

4
Tropfen in ein Wasserglas geben und über den Tag verteilt trinken oder bei Bedarf 4
Tropfen unverdünnt zu sich nehmen.

[X.] NIGHT SPRAY

2
Sprühstösse auf die Zunge geben.

Die [X.] vertreiben nach ihrem Vortrag auf dem [X.] Markt ebenfalls [X.].
Mit der Klage
haben sie in erster Linie
ein ge-nerelles Verbot des Vertriebs von [X.]n durch die Beklagte
ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder
Registrierung erstrebt. Außerdem
haben sie sich gegen
eine
Vielzahl von Werbeaussagen sowie gegen den Marktauftritt der Beklagten mit den "[X.]"-Produkten
mit der Begründung gewandt, die Beklagte werbe in wettbewerbswidriger Weise für alkoholhaltige Getränke
mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde oder gesundheitlich un-bedenkliche Wirkung.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe
unter den angegriffenen [X.] das unveränderte Produkt schon vor dem 1.
Januar 2005 in [X.] gebracht.

Das [X.] hat die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unter-lassung einzelner Werbeaussagen mit der Bezeichnung "Bach-Blüten"
verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung,
haben die [X.] im zweiten Rechtszug hilfsweise [X.], die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen,

2
3
4
-
6
-

im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung "[X.] TROPFEN"
und/oder "[X.] NIGHT SPRAY"
zu bewerben und/oder zu vertreiben.

Die Berufung der [X.] hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsge-richt die Beklagte nach diesem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt hat ([X.], [X.] 2013, 87 = [X.], 357).

Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage
mit diesem Hilfsantrag.

I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art.
4 Abs.
3, Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a, Art.
6 Abs.
1, Art.
10 Abs.
3 und Art.
28 Abs.
2 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L 404 vom 30.
Dezember 2006, S.
9) in der zuletzt durch die Verordnung ([X.]) Nr.
1047/2012 der [X.] vom 8.
November 2012 ([X.]. Nr.
L 310 vom 9.
November 2012, S.
36) geänderten Fassung (nachfol-gend: Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006) ab. Vor einer Entscheidung ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b und Abs.
3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] ein-zuholen.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, den [X.] stehe der von ihnen im zweiten Rechtszug hilfsweise geltend gemachte Unterlassungs-anspruch
nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG zu, weil die Bewerbung und der Vertrieb der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter den
Bezeichnungen
"[X.] TROPFEN"
und
"[X.] NIGHT SPRAY"
gegen Art.
4 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene An-gaben über Lebensmittel verstießen. Zur Begründung
hat es ausgeführt:

5
6
7
8
-
7
-

Die [X.] seien als Mitbewerberinnen
zur Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs
berechtigt, weil jedenfalls zwi-schen den von ihnen vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln und den [X.] der Beklagten Warennähe bestehe, die ein konkretes
Wett-bewerbsverhältnis begründe.
Die [X.] hätten auch hinreichend substan-tiiert dargelegt, dass ihre unternehmerische Tätigkeit auf den Absatz entspre-chender Produkte gerichtet sei.

Die angegriffenen "[X.]"-Produkte seien
alkoholische Getränke, die nach Art.
4 Abs.
3
Unterabs.
1
der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 keine ge-sundheitsbezogenen Angaben tragen dürften. Dies gelte grundsätzlich für
alle zum allgemeinen menschlichen Verzehr bestimmten Flüssigkeiten, deren Alko-holgehalt 1,2
Volumenprozent übersteige. Darreichungen in flüssiger Form [X.] nach
dem Schutzzweck dieser Verordnung nur dann ausgenommen, wenn es sich um Nahrungsergänzungsmittel handele. Dies sei bei den [X.]n der Beklagten nicht der Fall. Die
Bezeichnung "[X.]"
enthalte eine gesundheitsbezogene Angabe. Sie löse beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung aus, dass man die Produkte zur Rettung aus einer schlechten ge-sundheitlichen Situation einsetzen könne.
Damit bestehe
ein Zusammenhang zwischen der Angabe und einer Verbesserung des Gesundheitszustandes.

2. Der Erfolg der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision der [X.] hängt von der Antwort auf die eingangs gestellten Fragen ab.

a) Der [X.] geht davon aus, dass das Berufungsgericht den in der Re-visionsinstanz
noch streitgegenständlichen Hilfsantrag mit Recht als
zulässig angesehen
und
zutreffend angenommen hat, dass zwischen den Parteien ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis
besteht
und
die [X.]
die Beklagte 9
10
11
12
-
8
-

daher
bei wettbewerbswidrigem
Verhalten gemäß §
8 Abs.
1
und
3 Nr.
1
UWG auf
Unterlassung
in Anspruch nehmen
können.

b) Der [X.] neigt der Ansicht zu, dass sich die Revision mit Recht
ge-gen die Annahme des Berufungsgerichts
wendet, die "[X.]"-Produkte der Beklagten seien alkoholische Getränke im Sinne von Art.
4 Abs.
3 der [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006
(Vorlagefrage
1
a und b).
Die sich in diesem [X.] stellenden unionsrechtlichen Fragen erscheinen jedoch noch nicht abschließend geklärt, so dass eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 A[X.]V geboten ist
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982
283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
16 = NJW 1983, 1257

C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 11.
September 2008
[X.]/06 bis 434/06, [X.]. 2008, [X.] = EuZW 2008, 758 Rn.
42
UGT Rioja u.a.).

aa) Nach Art.
4 Abs.
3
der
Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006
dürfen Ge-tränke mit einem
Alkoholgehalt von mehr als 1,2
Volumenprozent keine ge-sundheitsbezogenen Angaben tragen
(Unterabs.
1).
Zulässig
sind nur nähr-wertbezogene Angaben, die sich auf einen geringen Alkoholgehalt oder eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder eine Reduzierung des [X.]
(Unterabs.
2).
Nicht als Getränke im Sinne der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 gelten nach deren Erwägungsgrund
13 allerdings
Nahrungser-gänzungsmittel, die in flüssiger Form dargereicht werden und mehr als 1,2
Volumenprozent Alkohol enthalten.

[X.]) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1
der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 eine Marktverhaltens-regelung im Sinne von
§
4 Nr.
11 UWG darstellt, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der
Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. [X.], Be-schluss
vom 13.
Januar 2011
I
ZR
22/09, [X.], 246 Rn.
12 = [X.] 13
14
15
-
9
-

2011, 344

Gurktaler Kräuterlikör; Urteil vom 9.
Oktober 2014
I
ZR
167/12, [X.], 1224
Rn.
11 = [X.] 2014, 1453

ENERGY & [X.]). Die [X.] 2005/29/[X.]
über unlautere Geschäftspraktiken, die nach ihrem Artikel
4 in ihrem Anwendungsbereich (Art.
3) zu einer
vollständigen
Harmonisierung des [X.] geführt hat, kennt zwar keinen der Bestimmung des
§
4 Nr.
11 UWG entsprechenden [X.]. Dieser Umstand steht der An-wendung der genannten Vorschrift aber deshalb nicht entgegen, weil die Rechtsvorschriften der [X.]
und der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits-
und Sicherheitsaspekte von Produkten und damit die Bestimmungen der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 nach Art.
3 Abs.
3 und Er-wägungsgrund
9 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Januar
2013
I
ZR
5/12, [X.], 958
Rn.
22 =
[X.] 2013, 1179
Vitalpilze).

cc) Nach Ansicht des
Berufungsgerichts
fallen
unter das
in Art.
4 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 enthaltene,
weit zu
verstehende Tatbe-standsmerkmal "Getränk"
mit Ausnahme von Nahrungsergänzungsmitteln alle zum allgemeinen menschlichen Verzehr bestimmten Flüssigkeiten, deren Alko-holgehalt 1,2
Volumenprozent übersteigt. Aus
der auf den Etiketten der "[X.]"
angegebenen Verzehrempfehlung
"4
Tropfen in ein Wasser-glas geben und über den Tag verteilt zu sich nehmen"

folge, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen "Bach Blüten in flüssiger Form"
um Getränke handele.
Der [X.] hat Bedenken, mit dieser Begründung die in Fläschchen und als Spray vertriebenen Flüssigkeiten als Getränke im Sinne von Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 einzuordnen.

(1) Nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch sind in [X.] "Ge-tränke"
alle flüssigen Lebensmittel, die aus
Tassen, Gläsern oder ähnlichen Be-hältnissen getrunken werden.
Es
besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass im 16
17
-
10
-

Rahmen der unionsrechtlichen Begriffsbestimmung unter "Getränken"
etwas anderes als nach [X.] Sprachgebrauch zu verstehen ist
(vgl.
[X.] in Zipfel/[X.], Lebensmittelrecht,
C
111,
152.
Lief. März 2013, Art.
4 [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
6
und C
101,
150.
Lief. November 2012, Art.
2 Verordnung ([X.]) Nr.
178/2002
Rn.
35). Das Berufungsgericht hat demgegen-über
angenommen, der
umfassende
und
insbesondere in den Erwägungsgrün-den
9 und 12 zum Ausdruck kommende
Schutzzweck der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 erfordere deren
weite Auslegung. Daraus lässt sich allerdings kein über den Wortsinn hinausgehendes Verständnis des Begriffs "Getränke"
herleiten.

(2)
Der Gerichtshof der [X.] hat im Blick auf das
aus-nahmslose
Verbot gesundheitsbezogener
Angaben für alkoholische Getränke im Sinne des Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 [X.] hingewiesen, dass der Gesundheitsschutz nach
den
Erwägungsgründen
1 und 18 dieser Verordnung zu deren Hauptzwecken gehört und alkoholische Getränke wegen
der Abhängigkeits-
und Missbrauchsrisiken sowie der erwie-senen komplexen schädigenden Wirkungen des Alkoholkonsums eine spezielle Lebensmittelkategorie darstellen, die einer besonders strengen Regelung unter-liegt
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
September 2012
[X.]/10, [X.], 1161 Rn.
45 und 48 = [X.] 2012, 1368
[X.], [X.]). Diese Erwägun-gen erfordern keine Einordnung der "[X.]"-Produkte als
alkoholische
Ge-tränke im Sinne von
Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, da sie bestimmungsgemäß nur in ganz geringen Mengen und nicht im Hinblick auf eine
berauschende Wirkung zu konsumieren
sind.
Dies gilt im Er-gebnis sowohl für das "[X.] NIGHT SPRAY"
als auch für die "[X.] TROPFEN".

18
-
11
-

Gegen
eine Einordnung des Produkts "[X.] NIGHT SPRAY" als [X.] Getränk im Sinne des Art.
4 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 spricht nach Ansicht des [X.]s, dass dieses Produkt
nicht anders als etwa [X.], die der Verkehr unabhängig von einem etwaigen Alkoholgehalt ebenfalls nicht als Getränk ansieht
bestimmungsgemäß in den Mundraum gesprüht und dort praktisch absorbiert wird. Das Erzeugnis ist [X.] nicht dazu bestimmt, getrunken zu werden. Es sind keine Umstände er-sichtlich, die dafür sprechen könnten, dass der Durchschnittsverbraucher ein Spray wie das hier zu beurteilende "[X.] NIGHT SPRAY" als alkoholisches Getränk auffasst.

Dasselbe gilt
für
die "[X.] TROPFEN", die

wie auf ihrer Verpa-ckung beschrieben
bei Bedarf unverdünnt tropfenweise
eingenommen werden und die bis zu ihrer Resorption im Mund verbleiben.
Aber auch soweit die [X.]

mit Speichel vermischt

geschluckt oder

entsprechend der alternativen Verzehrempfehlung auf der Verpackung

mit einem Glas Wasser getrunken werden, führt dies nicht zu ihrer Qualifizierung als Getränk im Sinne von
Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006. Diese Formen
der Auf-nahme des Produkts ändern
nichts daran, dass der Verbraucher das Produkt
bestimmungsgemäß nur tropfenweise unverdünnt oder verdünnt als Zusatz zu einem Getränk (Wasser) zu sich nimmt
und dem Körper damit selbst bei regel-mäßiger Einnahme keine Alkoholmenge zugeführt wird, die als gesundheits-schädlich eingeordnet werden kann
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juli 2014

I
ZR
221/12, [X.], 1013 Rn.
17 = [X.] 2014, 1184

Original Bach-Blüten). Der Schutzzweck der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006, der ersichtlich "herkömmliche"
oder "gängige"
alkoholische Getränke im Blick hat
(vgl. auch Haber in Meisterernst/Haber, [X.], 18.
Lief. November 2012, Art.
4 Rn.
37a), spricht damit ebenfalls gegen eine Einordnung der "[X.] TROPFEN"
der Beklagten als Getränk im Sinne der 19
20
-
12
-

Verordnung (ebenso im Ergebnis [X.] in Zipfel/[X.] aaO C
111, 152.
Lief. März 2013, Art.
4 Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
6).

(3)
Eine von den [X.] abweichende höhere Dosierung liegt nach den gegebenen Umständen fern, so dass ein solcher Konsum auch nicht im Sinne von Art.
2 Unterabs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittel-rechts, zur Errichtung der [X.] und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit erwartet werden kann. Die Revision weist in diesem Zusammenhang
mit Recht darauf hin, dass der Vertrieb über
Apotheken, die Darreichungsform als Spray und in einer Pipetten-flasche, die sehr kleinen Abpackungen von 10
ml
oder
20
ml sowie der Preis dagegen
sprechen, dass die "[X.]"-Produkte der Beklagten entgegen den Dosierungsangaben als Rauschmittel konsumiert werden.

(4) Der vorstehenden Beurteilung entspricht es, dass nach Erwägungs-grund
13 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 auch flüssige Nahrungsergän-zungsmittel
mit einem Alkoholgehalt von
mehr als 1,2
Volumenprozent,
die [X.] der Art und Weise ihrer Verwendung
den im Streitfall
in
Rede stehenden [X.] bei wertender Betrachtung
näher stehen als herkömm-liche alkoholische Getränke,
generell nicht als Getränke angesehen werden (differenzierend
nach der Darreichungsform allerdings
[X.] in Zipfel/[X.] aaO C
111, 152.
Lief. März 2013, Art.
4 Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
6).
Dieser Beurteilung
steht daher
auch nicht entgegen, dass die
streitgegenständ-lichen "[X.]"-Produkte wegen ihres 15
Volumenprozent
übersteigenden Alkoholgehalts Spirituosen im Sinne von Art.
2 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und [X.] sowie zum Schutz geographischer Angaben für Spirituo-sen und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr.
1576/89 sind
und als solche 21
22
-
13
-

gekennzeichnet werden (vgl. [X.], [X.], 1013 Rn.
17

Original Bach-Blüten).

(5) Bei diesen Gegebenheiten
kommt es nicht mehr
darauf an, ob
wie die Revision weiterhin vorbringt

der
Annahme eines alkoholischen Getränks
auch entgegensteht, dass

was als naheliegend erscheint

der für die Anwen-dung des Art.
4 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 maßgebliche Wert von 1,2
Volumenprozent Alkohol infolge einer
Vermischung mit Speichel oder Wasser unterschritten wird.

c) Sollten die Fragen zu
1
a und b verneint werden, kann auf der [X.] der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt wer-den, ob den [X.] der
mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch aus anderen Gründen zusteht. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, ob auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile im Sinne des Art.
10 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Nach-weise im Sinne des Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a und Art.
6 Abs.
1 dieser Verordnung vorliegen müssen (Vorlagefrage
2).

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei den angegriffenen Bezeichnungen "[X.] TROPFEN" und "[X.] NIGHT
SPRAY" um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 handelt. Auch der [X.] sieht in den [X.] gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006.

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Bedeutung des Begriffs "[X.]" sei den angesprochenen, der [X.] heutzutage kun-digen Verkehrskreisen bekannt. Die Bezeichnung löse bei den angesprochenen 23
24
25
26
-
14
-

Verbrauchern die Vorstellung aus, dass die Tropfen und das Spray
zur Rettung aus einer schlechten gesundheitlichen Situation einzusetzen seien und deshalb eine die gesundheitliche Situation verbessernde Wirkung hätten. Es bestehe damit ein Zusammenhang zwischen den gesundheitsbezogenen Angaben "[X.] TROPFEN" und "[X.] NIGHT SPRAY" einerseits und einer Verbesserung des Gesundheitszustands andererseits. Die gegen diese [X.] Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sieht der [X.] nicht als durchgreifend an.

(2) Das Berufungsgericht ist unausgesprochen
davon ausgegangen, die
Bezeichnung "[X.]", die keine rechtlich zwingend vorgeschriebene Kenn-zeichnung sei, suggeriere, das unter dieser Bezeichnung vertriebene Lebens-mittel besitze insofern
besondere Eigenschaften, als es zur Rettung in negati-ven Situationen
geeignet sei. Dies rechtfertigt zwar
für sich allein gesehen noch nicht die Annahme, die damit verbundene Angabe im Sinne von Artikel
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006
sei auch gesundheitsbezogen im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 dieser Verordnung. Für den Verkehr, dem [X.] in Tropfen-
oder Sprayform bekannt sind, ergibt sich
aber
aus der Art der Produkte, ihrer Anwendungsweise und ihrer hierauf bezogenen Bezeichnung als "[X.] TROPFEN"
beziehungsweise "[X.] NIGHT SPRAY", dass damit eine Rettung aus einer in gesundheitlicher Hinsicht negati-ven physischen oder psychischen Lage
gemeint ist
und
die Produkte daher
das gesundheitliche Wohlbefinden
verbessern sollen. Dies reicht für die Bejahung
eines zumindest weiten Zusammenhangs aus. Der Streitfall ist insoweit anders gelagert als derjenige, der der
[X.]sentscheidung "Original Bach-Blüten"
zu-grunde gelegen hat. Die Bezeichnung "Original Bach-Blüten"
ist für sich ge-nommen in Bezug auf die Gesundheit neutral und stellt daher auch für Verbrau-cher, die wissen, dass diese Präparate das seelische Gleichgewicht wiederher-stellen sollen, keine gesundheitsbezogene Angabe dar
(vgl. [X.], [X.], 27
-
15
-

1013 Rn.
29
Original Bach-Blüten). Demgegenüber stellen
die im Streitfall an-gegriffenen Bezeichnungen auch für sich betrachtet
einen jedenfalls mittelbaren Zusammenhang zwischen ihren behaupteten besonderen Eigenschaften und der Gesundheit her.

[X.])
Der Einordnung der angegriffenen Bezeichnungen als gesundheits-bezogene Angaben steht nicht entgegen, dass diese keine nach Art.
13 oder 14 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 zulassungsfähigen
Angaben, sondern le-diglich einen Verweis auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesund-heit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Art.
10 Abs.
3 dieser Verordnung enthalten.

(1) Bei Verweisen im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich um ge-sundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 (vgl. [X.], [X.], 958 Rn.
11
Vitalpilze; [X.], Urteil vom 12.
Februar 2015

I
ZR
36/11,
juris Rn.
36

Monsterbacke
II; Meisterernst
in Meisterernst/Haber aaO 21.
Lief. November 2013, Art.
10 Rn.
18; [X.] in Zipfel/[X.] aaO C
111, 152.
Lief. März 2013,
Art.
2 [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
46 und Art.
10 Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
7
und
32). Bei
ihnen wird ebenfalls erklärt, suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass ein Zusammenhang zwischen einer Le-bensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einer-seits und der Gesundheit andererseits besteht. Sie unterfallen nach Ansicht des [X.]s nur deshalb nicht dem Verbot des Art.
10 Abs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006, weil sie nicht zulassungsfähig sind. Die Bestimmung des Art.
10
Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 stellt damit eine der Besonderheit von Verweisen auf nichtspezifische Vorteile Rechnung tragende lex specialis gegenüber der allgemeinen Regelung des Art.
10 Abs.
1 dieser Verordnung dar.

28
29
-
16
-

(2) Die Bezeichnungen
"[X.]
TROPFEN"
und
"[X.] NIGHT SPRAY"
enthalten jeweils einen Verweis auf allgemeine, nichtspezifische Vor-teile für die Gesundheit oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Art.
10 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006. Von einem solchen Verweis ist
auszugehen, wenn allgemein und unspezifisch auf Vorteile des Le-bensmittels (oder Nährstoffs) hingewiesen wird, ohne dass dabei konkrete [X.] für bestimmte Körperfunktionen angegeben werden (vgl. [X.] in Zip-fel/[X.] aaO C
111, 152.
Lief. März 2013, Art.
10 Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
34). Diese Voraussetzung
ist bei den zwei im Streitfall
zu beurteilenden Bezeichnungen erfüllt. Diese
nehmen zwar auf das durch die Einnahme der Produkte zu steigernde gesundheitliche Wohlbefinden, nicht aber auf bestimmte dadurch zu fördernde Körperfunktionen Bezug.

cc)
Verweise
auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden sind nach Art.
10 Abs.
3 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artikel
13 oder 14 dieser Verordnung enthaltene spezielle gesundheitsbe-zogene Angabe beigefügt ist. Solange diese Listen noch
nicht erstellt sind, kann Art.
10 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 allerdings nicht vollzogen werden, weshalb
entsprechende Verweise nicht unzulässig sind (vgl. [X.], [X.],
958 Rn.
15
Vitalpilze; aA allerdings [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2014
4
U
138/13, juris Rn.
68 bis 76; [X.], [X.] 2013, 189, 190; [X.], [X.] 2013, 702, 704; [X.], [X.] 2014, 1
f.). Die (Teil-)Liste nach Art.
13 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, die die [X.] mit der Verordnung
([X.]) Nr.
432/2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als An-gaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern vorgelegt hat, enthält jedenfalls keine den streitge-30
31
-
17
-

genständlichen Bezeichnungen entsprechende spezielle gesundheitsbezogene Angabe.

dd) Handelt es sich bei den angegriffenen Angaben danach um Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile für die Gesundheit, stellt sich die [X.], ob die im Kapitel
II enthaltenen Anforderungen nach Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a und Art.
6 Abs.
1 der Verordnung für diese Verweise Anwendung finden.

(1) Allerdings enthält Art.
10 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 anders als Art.
10 Abs.
1 dieser Verordnung
keinen
Verweis auf die allgemei-nen Anforderungen in Kapitel
II der Verordnung. Insoweit gelten nach Meinung des [X.]s die Maßgaben der allgemeinen Regelungen ohne Verweisung für sämtliche Angaben. Deshalb handelt es sich bei der
in Art.
10 Abs.
1 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 enthaltenen Verweisung auf die allgemeinen An-forderungen
dieser Verordnung lediglich um eine an sich entbehrliche
redaktio-nelle Klarstellung
(vgl. [X.] in Zipfel/[X.] aaO C
111, 152.
Lief. März 2013, Art.
10 Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
1). Die in
Kapitel
II der [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 aufgestellten allgemeinen Anforderungen gelten unabhängig von dem in
Art.
10 Abs.
1
dieser Verordnung
geregelten
Verbot und sind damit auch für Angaben im Sinne von Art.
10 Abs.
3
der Verordnung
zu beachten
(vgl.
Nr.
3 des Anhangs zum Durchführungsbeschluss der Kommissi-on zur Annahme von Leitlinien zur Umsetzung der in Artikel
10 der [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 dargelegten speziellen Bedingungen für gesundheits-bezogene Angaben [2013/63/[X.]]).

(2)
Die [X.] haben geltend gemacht, dass die Bezeichnungen
"[X.] TROPFEN"
und
"[X.] NIGHT SPRAY"
gegen die allgemeinen Vorschriften der Art.
5 Abs.
1 und Art.
6 Abs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 verstoßen.
Es ist jedoch zu
beachten, dass Verweise auf allge-32
33
34
-
18
-

meine, nichtspezifische Vorteile
im Sinne des Art.
10 Abs.
3 dieser Verordnung
ungeachtet dessen, dass es sich bei ihnen um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 handelt,
keiner Zulassung
gemäß Art.
10 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
13 Abs.
3 und 5 oder Art.
17 dieser Verordnung bedürfen, weil für sie im Hinblick auf ihre Unbe-stimmtheit keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweise im [X.] von Art.
13 Abs.
1 Ziffer
i
der Verordnung erbracht werden können.
Nach Ansicht des [X.]s können für solche Verweise daher
auch insoweit, als für sie
die allgemeinen Anforderungen in Kapitel
II der Verordnung gelten, nicht gemäß Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a
und
Art.
6 Abs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006
entsprechende Nachweise verlangt werden.

d) Im Streitfall kommt in Betracht, dass die Vorschriften der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 nach ihrem Art.
28 Abs.
2 auf die Bezeichnungen "[X.] TROPFEN" und "[X.] NIGHT SPRAY" für eine Übergangszeit nicht anwendbar sind, obwohl diese Bezeichnungen die Voraussetzungen der Verordnung nicht erfüllen. Darauf bezieht sich die Vorlagefrage
3.

aa) Nach der genannten Bestimmung dürfen Produkte mit bereits vor dem 1.
Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die die-ser Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19.
Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Es reicht dabei allerdings nicht aus, dass am 1.
Ja-nuar 2005 lediglich die Marke bestanden hat (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2013
299/12, [X.], 1061 Rn.
37 = [X.] 2013, 1311
[X.]; [X.], Urteil vom 26.
Februar 2014
I
ZR
178/12, [X.], 500 Rn.
37 = [X.] 2014, 562
Praebiotik).

[X.]) Die Revision macht insoweit geltend, die Gemeinschaftsmarke "[X.]" sei bereits vor dem 1.
Januar 2005 zur Kennzeichnung der Produkte 35
36
37
-
19
-

benutzt worden. Diese seien nicht verändert worden. Nur ihre rechtliche Ein-ordnung habe sich nach dem Stichtag (1.
Januar 2005) geändert. Vor diesem Zeitpunkt habe sich die Markeneintragung auf ein Arzneimittel bezogen und sei das Produkt als Arzneimittel vermarktet worden. Das habe sich nach dem [X.] geändert. Seit dem [X.] sei die Marke für Lebensmittel geschützt und würden die Produkte als Lebensmittel vertrieben.

Das Berufungsgericht hat
von seinem Standpunkt folgerichtig
hierzu keine Feststellungen getroffen. Für das Revisionsverfahren ist daher zu unter-stellen, dass der von der Revision angeführte Vortrag der Beklagten zutrifft.

cc) Der Umstand, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte seinerzeit nicht als
Lebensmittel, sondern als Arzneimittel vermarktet hat, sollte nach Ansicht des [X.]s der Anwendung des Art.
28 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 nicht entgegenstehen. Nach dieser Bestimmung ist nicht die vor dem 1.
Januar 2005 erfolgte Verwendung als Handelsmarke oder des
38
39
-
20
-

Markennamens als nährwert-
oder gesundheitsbezogene Angabe für Lebens-mittel maßgeblich, sondern das seinerzeitige Bestehen des Zeichens in dieser Form (vgl. [X.], [X.], 1061 Rn.
37
[X.]).

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Richter am [X.] Feddersen hat

Urlaub und ist deshalb verhindert

zu unterschreiben.

Büscher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.09.2011 -
33 O 19962/10 -

[X.], Entscheidung vom 31.01.2013 -
6 U 4189/11 -