Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2017, Az. I ZR 29/13

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210917UIZR29.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

21. September 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Produkte II
Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 Art. 28 Abs. 2
Der Anwendung der Übergangsregelung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der [X.]
([X.]) Nr.
1924/2006 auf ein vor dem 1.
Januar 2005 als Arzneimittel und nachfolgend als Lebensmittel vertriebenes Produkt stehen Änderungen seiner Aufmachung nicht und Änderungen seiner Darreichungsform nur dann entgegen, wenn sie zu einer Änderung seiner materiellen Eigenschaften geführt haben.
[X.], Urteil vom 21. September 2017 -
I [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche [X.] vom 21.
September 2017 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof. Dr.
Koch
und Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 31.
Januar 2013 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen
Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Beklagte vertreibt in [X.] über Apotheken [X.],
darunter sogenannte "[X.]"-Produkte
mit einem Alkoholgehalt von 27
Volumenprozent.
Sie bezeichnet diese Produkte
als "Spirituose" und bietet sie in [X.] mit einem Inhalt von 10 oder 20
ml und als Spray
an. Die
Produktverpackungen enthalten die folgenden Hinweise zur [X.]:

1
-
3
-
ORIGINAL [X.] TROPFEN
4 Tropfen in ein Wasserglas geben und über den Tag verteilt trinken oder bei Bedarf 4 Tropfen unverdünnt zu sich nehmen.

[X.] NIGHT SPRAY
2 Sprühstösse auf die Zunge geben.

Die Klägerinnen vertreiben nach ihrem Vortrag auf dem [X.] Markt ebenfalls [X.]. Mit der Klage haben sie in erster Linie ein ge-nerelles Verbot des Vertriebs von [X.]n durch die Beklagte ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung erstrebt. Außerdem haben sie sich gegen eine Vielzahl von Werbeaussagen sowie gegen den Marktauftritt der [X.] mit den "[X.]"-Produkten mit der Begründung gewandt, die Beklagte werbe in wettbewerbswidriger Weise für alkoholhaltige Getränke mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde oder gesundheitlich un-bedenkliche Wirkung.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe das unveränderte Produkt schon vor dem 1.
Januar 2005 unter den angegriffenen Bezeichnungen in [X.] gebracht.

Das [X.] hat die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unter-lassung einzelner Werbeaussagen mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, haben die Klägerinnen im zweiten Rechtszug hilfsweise [X.], die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung "[X.] TROPFEN" und/oder "[X.] NIGHT SPRAY" zu bewerben und/oder zu vertreiben.

2
3
4
-
4
-
Die Berufung der Klägerinnen hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsge-richt die Beklagte nach diesem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt hat (OLG [X.], [X.] 2013, 87 = [X.], 357).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit diesem Hilfsantrag.

Mit Beschluss vom 12.
März 2015 hat der Senat dem Gerichtshof der Eu-ropäischen
Union zur Auslegung der Art.
4 Abs.
3, Art.
10 Abs.
3, Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a, Art.
6 Abs.
1 und Art.
28 Abs.
2 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt
([X.], 611 =
[X.], 721

[X.]-Produkte
I):

1.
Sind in [X.] mit einem Inhalt von 10 oder 20
ml und als Spray über Apotheken vertriebene, als Spirituosen be-zeichnete Flüssigkeiten mit einem Alkoholgehalt von 27
Volumenprozent Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2
Volumenprozent im Sinne von Art.
4 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn nach den auf ihren [X.] gegebenen Dosierungshinweisen

a)
vier Tropfen der Flüssigkeit in ein Wasserglas zu geben und
über den Tag verteilt zu trinken oder bei Bedarf vier Tropfen unverdünnt zu sich zu nehmen sind,

b)
zwei Sprühstöße der als Spray vertriebenen Flüssigkeit auf die Zunge zu geben sind?
5
6
7
-
5
-

2.
Falls die Fragen zu
1
a und b zu verneinen sind:

Müssen auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile im Sinne des Art.
10 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Nachweise im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a und Art.
6 Abs.
1 dieser Verordnung vorliegen?

3.
Gilt die Bestimmung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn das betreffende Produkt unter sei-nem Markennamen vor dem 1.
Januar 2005 nicht als Lebens-mittel, sondern als Arzneimittel vermarktet wurde?

Der [X.] hat über die Vorlagefrage
3 durch Urteil vom 23.
November 2016 ([X.]/15, [X.], 100 = [X.], 292

[X.]) wie folgt entschieden:

Art.
28 Abs.
2 erster Halbsatz der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über nähr-wert-
und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ist dahin auszule-gen, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Mar-kennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1.
Januar 2005 als Arzneimittel und danach
mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen
als [X.] vermarktet wurde.

Die Beantwortung der Vorlagefragen
1 und 2 hat der Gerichtshof der Europäischen
Union in Anbetracht der Antwort auf die Vorlagefrage
3 und mit der Begründung, dass es im Ausgangsverfahren um die sofortige Unterlassung 8
9
10
-
6
-
der geschäftlichen Handlungen von [X.] hinsichtlich der im [X.] in Rede stehenden Präparate geht, für nicht erforderlich gehalten
([X.], 100 Rn.
49 -
[X.]).

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revision von Belang ist,
angenommen, den Klägerinnen stehe der im zweiten Rechtszug hilfsweise gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG
(in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 9.
Dezember 2015 gegolten hat; mit Wirkung vom 10.
Dezember 2015 ist an die Stelle des §
4 Nr.
11 UWG
aF ohne sachliche Änderung die Bestimmung des §
3a UWG getreten)
zu, weil die Be-werbung und der Vertrieb der
als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter den Bezeichnungen "[X.] TROPFEN" und "[X.] NIGHT SPRAY" ge-gen Art.
4 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 verstießen. Dazu
hat es ausgeführt:

Die Klägerinnen seien als Mitbewerberinnen zur Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs berechtigt, weil jedenfalls zwi-schen den von ihnen vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln und den [X.] der [X.] Warennähe bestehe, die ein konkretes Wett-bewerbsverhältnis begründe. Die Klägerinnen hätten auch hinreichend substan-tiiert dargelegt, dass ihre unternehmerische Tätigkeit auf den Absatz entspre-chender Produkte gerichtet sei.

Die angegriffenen "[X.]"-Produkte seien alkoholische Getränke, die nach Art.
4 Abs.
3
Unterabs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 keine ge-sundheitsbezogenen Angaben tragen dürften. Dies gelte grundsätzlich für alle 11
12
13
-
7
-
zum allgemeinen menschlichen Verzehr bestimmten Flüssigkeiten, deren Alko-holgehalt 1,2
Volumenprozent übersteige. Darreichungen in flüssiger Form [X.] nach dem Schutzzweck dieser Verordnung nur dann ausgenommen, wenn es sich um Nahrungsergänzungsmittel handele. Dies sei bei den [X.]n der [X.] nicht der Fall. Die Bezeichnung "[X.]" enthalte eine gesundheitsbezogene Angabe. Sie löse beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung aus, dass man die Produkte zur Rettung aus einer schlechten ge-sundheitlichen Situation einsetzen könne. Damit bestehe ein Zusammenhang zwischen der Angabe und einer Verbesserung des Gesundheitszustandes.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]. Sie führt
in dem Umfang, in dem
das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver-weisung der Sache an die Vorinstanz.

1.
Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der
in der Revisionsinstanz noch streitgegenständliche
Hilfsantrag zulässig ist. Der Berufungskläger kann sein Rechtsmittel auch nach Ablauf der Berufungsfrist bis zum Schluss der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die fristgerecht vor-getragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (vgl. [X.], Urteil vom 28.
September 2000

IX
ZR
6/99, NJW 2001, 146, insoweit in [X.]Z 145, 256 nicht abgedruckt; Urteil vom 25.
April 2013
IX
ZR
49/12, [X.], 1514 Rn.
18; Beschluss vom 1.
Juni 2017
III
ZB
77/16, juris Rn.
9, jeweils mwN).
Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt.
Die Klägerinnen
hatten
bereits in der Berufungsbegründung auch einen Verstoß der [X.] gegen Art.
4 Abs.
3 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 geltend gemacht.

2. Nach der vom [X.] auf die Vorlagefra-ge
3
gegebenen Antwort kommt in Betracht, dass der noch streitgegenständli-14
15
16
-
8
-
che Hilfsantrag im Hinblick auf die Regelung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 unbegründet ist.
Danach
dürfen
Produkte mit bereits vor dem 1.
Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markenna-men auch dann bis zum 19.
Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden, wenn sie dieser Verordnung nicht entsprechen.

a) Die Revision weist hierzu auf von der [X.] in der Berufungs-instanz gehaltenen Vortrag hin, wonach
die Unionsmarke "[X.]" bereits vor dem 1.
Januar 2005 zur Kennzeichnung von
Produkten
benutzt wurde, die nachfolgend nicht verändert, sondern nur ab dem [X.] nicht mehr

wie bis dahin
-
als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel eingeordnet und vermark-tet wurden. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Für die
Revisionsinstanz
ist daher davon auszugehen, dass der von der Revision angeführte Vortrag der [X.] zutrifft.

b)
Nach den Ausführungen der Revision zu dem Produkt "[X.] Night Spray", das erst nach dem Stichtag 1.
Januar 2005 auf den Markt gekommen ist, sind die materiellen Eigenschaften dieses Erzeugnisses gegenüber dem Produkt "[X.] Tropfen" unverändert geblieben. Es handele sich nur um eine andere Darreichungsform mit geringfügig abweichender Rezeptur der glei-chen materiellen Eigenschaften
und praktisch identischem Anwendungsbereich und Einsatzzweck. Sollte dies der Fall sein, wären Änderungen der [X.] des Produkts und der Darreichungsform unter Beibehaltung seiner mate-riellen Eigenschaften irrelevant im Hinblick auf die Anwendung der
Übergangs-regelung des Art.
28 Abs.
2 Halbs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, wenn ein von der [X.] nunmehr als Lebensmittel vermarktetes Produkt mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen vor dem 1.
Januar 2005 als Arzneimittel vertrieben worden ist
(vgl. [X.], [X.], 100 Rn.
47

[X.]).
17
18
-
9
-

II[X.] In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht die nach den Ausführungen zu vorstehend II
2 gebotenen Feststellungen [X.] haben. Sollte sich dabei ergeben, dass der von der [X.] dazu gehaltene Vortrag zutrifft
und mögliche Änderungen der Darreichungsform zu keiner Änderung der Eigenschaften des Produkts geführt haben, wird es die Klage hinsichtlich des noch streitgegenständlichen [X.] abzuweisen haben. Anderenfalls wird es den weiteren im Vorlagebeschluss des Senats an-geführten Fragen
nachzugehen haben. Sollte
sich bis zum Schluss der Beru-fungsverhandlung keine Klärung der vom [X.]

19
-
10
-

unbeantwortet gelassenen Vorlagefragen
1 und 2 ergeben haben
(vgl. dazu auch [X.], [X.], 611 Rn.
13 bis 34

[X.]-Produkte
I; [X.] des Generalanwalts [X.] vom 22.
Juni 2016
177/15, juris
Rn.
28 bis 76; [X.], [X.] 2017, 347, 350 bis 353), wird das Berufungsgericht wegen dieser Fragen
seinerseits eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
2
AEUV zu
erwägen haben.
Sollte es davon absehen, wird es gegebenenfalls die Revision zulassen müssen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 20.09.2011 -
33 O 19962/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 31.01.2013 -
6 U 4189/11 -