Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2015, Az. I ZR 136/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:081015UIZR136.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM N[X.]MEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I
ZR
136/14
Verkündet am:

8. Oktober 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]llgemeine Marktnachfrage
[X.] [X.] 2010 [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11; [X.] § 306 [X.]bs. 1 und 2, § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.], [X.], [X.], § 315
a)
Die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 der [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan der [X.] für das [X.]ufführungs-
und Senderecht in der am 23./24. Juni 2009 beschlossenen Fassung ([X.] 2010) getroffene Bestim-mung zur Nettoeinzelverrechnung für Werkaufführungen, die ohne eine all-gemeine Marktnachfrage stattfinden, verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.].
b)
Sieht der
Verteilungsplan der [X.] im Bereich "U-Musik" im Grundsatz die Kollektivverrechnung vor und greift eine Klausel über die Einzelverrechnung nicht ein, weil sie unwirksam ist, sind die Einnahmen nach der [X.] zu ermitteln. Der [X.] steht in diesem Fall kein Leistungsbe-stimmungsrecht nach §
315 [X.] zu.
[X.], Urteil vom 8. Oktober 2015 -
I ZR 136/14 -
KG

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8.
Oktober 2015 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr.
Büscher, die [X.] Prof. Dr. Schaffert, [X.], die [X.]in Dr. [X.] und den [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 24.
Zivilsenats des Kammerge-richts vom 21.
Mai 2014 wird auf Kosten der [X.] zurückge-wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische [X.]ufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von [X.]n einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr und verteilt die Einnahmen aus der Verwertung der ihr eingeräumten Rechte auf der Grund-lage von
[X.]n
an die Berechtigten. Die [X.] werden von der Mitgliederversammlung der [X.] beschlossen und bilden nach §
6 [X.].
a des [X.] auch mit künftigen Änderungen dessen Bestandteil.
1

-
3
-
Die Höhe der Beteiligung der Bezugsberechtigten an den Erträgen aus der Verwertung des [X.]ufführungsrechts bestimmt sich maßgeblich nach der Zahl der [X.]ufführungen ihrer Werke.
Der Verteilungsplan für das [X.]ufführungs-
und Senderecht
sah für das [X.]
im Bereich der unterhaltenden Musik ("Musik") zwei Verrechnungsarten
vor:
Im Rahmen der sogenannten "Kollektivverrechnung 'U'"
wurde
aus den von den
Veranstaltern
tatsächlich
als aufgeführt
gemeldeten
Musikwerken
(so-genannte Programme
oder Musikfolgen) durch eine Hochrechnung auf den tat-sächlichen Nutzungsumfang
der aufgeführten Werke
geschlossen. Über ver-schiedene Rechenschritte
wurde jedem Werk ein Punktwert zugeordnet, [X.] dessen sich nach Maßgabe des [X.] die Beteiligung jedes Berechtigten
am [X.] bestimmte.
Im Verfahren der [X.] ist mithin die anteilige [X.]usschüttung
der Lizenzeinnahmen von den tatsächlich aus der Verwertung bestimmter Werke erzielten Einnahmen abge-koppelt. Dies konnte dazu
führen, dass an den Urheber von bei einer Veranstal-tung aufgeführten Werken ein Betrag ausgeschüttet wurde, der höher war als der
von der [X.] für die Veranstaltung vereinnahmte Gesamtbetrag.
Neben der Kollektivverrechnung war
in [X.]bschnitt [X.]
[X.].
[X.] der [X.] zum Verteilungsplan für das [X.]ufführungs-
und Sende-recht (im Folgenden: [X.] 2010)
für bestimmte Sachverhalte eine [X.] vorgesehen. Bei dieser [X.]brechnung richtet sich die Erlösbeteili-gung nach der für die jeweilige Veranstaltung erzielten Lizenzvergütung und wird auf diese Weise durch die Höhe des tatsächlich vereinnahmten Inkassobe-trages beschränkt. Die entsprechenden Bestimmungen
lauteten in der nach Beschluss der Mitgliederversammlung der [X.] vom 23./24.
Juni 2009 geltenden Fassung auszugsweise wie folgt:
2
3
4

-
4
-
"[X.].
Nettoeinzelverrechnung
Die Nettoeinzelverrechnung von [X.]ufführungen wird durchgeführt in folgenden

11.
Werkaufführungen, die bei einer Gesamtwürdigung aller [X.]ufführungsum-stände ohne eine allgemeine Marktnachfrage stattfinden. [X.]n einer allge-meinen Marktnachfrage kann es insbesondere fehlen, wenn
-
bei der [X.]ufführung weniger als 10
Zuhörer anwesend sind oder
-
für die [X.]ufführung kein angemessenes Eintrittsgeld erhoben oder die [X.]ufführung nicht anderweitig angemessen vergütet wird.
Bei einer Verrechnung von Veranstaltungen innerhalb des [X.] wird in der Verrechnung ein Inkasso von EUR
20,-
zugrunde gelegt. Bei einer Veranstaltungsdauer von weniger als einer Stunde reduziert sich dieser Betrag auf EUR
10,-.
Wird eine Verrechnung nach dieser Ziffer reklamiert, entscheidet der Pro-grammausschuss über die Verrechnung."
Die Kläger betreiben jeweils Musikverlage. Sie haben mit der [X.] [X.] geschlossen und ihr
darin die Nutzungsrechte an den von ihnen verlegten Musikwerken zur [X.]uswertung eingeräumt. Die Kläger
reich-ten
bei der [X.] für das [X.] insgesamt
5693 Veranstaltungen mit ihren Verlagswerken
zur Verrechnung ein. Die
eingereichten [X.] zum großen Teil [X.]ufführungen, bei denen Piano-Musik als Hintergrundmu-sik in Hotels, Restaurants, Cafés
und Bars dargeboten wurde. Das Programm bestand überwiegend aus eigenen Kompositionen des [X.]ufführenden oder Wer-ken von Komponisten, die nach [X.]nsicht der [X.] mit den Klägern
wirt-schaftlich verbunden waren.
Mit
der vorliegenden Feststellungsklage wenden sich die Kläger gegen die von der [X.] beabsichtigte Verrechnung
der
von ihnen eingereichten
5
6

-
5
-
Programme von Konzertveranstaltungen für das Kalenderjahr 2010 nach der Nettoeinzelverrechnung. Zudem begehren sie die Feststellung der Nichtigkeit der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 getroffenen Regelung. Nach [X.]nsicht der Kläger steht diese
Regelung weder
mit dem im [X.] niedergelegten Gebot der [X.] Verteilung des [X.]s nach festen Regeln noch
mit dem für [X.] geltenden Transparenzgebot in Einklang. Die
Beklagte sei daher verpflichtet, die von den Klägern zur Verrechnung eingereichten Pro-gramme
bei der Verteilung des Vergütungsaufkommens nicht nach der [X.], sondern nach dem Verfahren für die Kollektivverrechnung zu berücksichtigen.
Die Kläger haben beantragt,
1.
festzustellen, dass [X.]bschnitt [X.]. [X.]. 11 der [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan der [X.] für das
[X.]uffüh-rungs-
und Senderecht nichtig ist,

hilfsweise

dass folgende Bestimmung im [X.]bschnitt [X.] [X.]. Ziff. 11 der [X.] der [X.] für das [X.]ufführungs-
und Sen-derecht nichtig ist:

[es folgt die
ausschnittsweise Wiedergabe der vorzierten Regelung zu [X.]b-schnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010]
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, diejenigen Werke des
Klä-gers
zu 1, die in den in der [X.]nlage [X.] aufgelisteten Veranstaltungen zur [X.]ufführung gelangt sind, für das Kalenderjahr 2010 in der Sparte
U zu ver-rechnen,
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet
ist, diejenigen Werke des
Klä-gers
zu 2, die in den in der [X.]nlage [X.] aufgelisteten Veranstaltungen zur [X.]ufführung gelangt sind, für das Kalenderjahr 2010 in der Sparte
U zu ver-rechnen,
4.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Beträge, die sich aus den Verpflichtungen gemäß den [X.]nträgen zu
2 und 3 ergeben, ab dem 1.04.2011 mit 5% über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
7

-
6
-
Die Beklagte ist der Klage
entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie komme mit der von den Klägern beanstandeten Regelung ihrer Verpflich-tung zur leistungsgerechten Vergütung und zur effektiven Bekämpfung von Missbräuchen des kollektiven Verrechnungssystems nach. Mit der Regelung sollten Programme, die nicht aufgrund einer entsprechenden Marktnachfrage, sondern mit dem Ziel
veranstaltet würden, einen möglichst hohen Tantieme-anspruch zu begründen, von der Kollektivverrechnung ausgeschlossen und nur nach Maßgabe der tatsächlichen Lizenzeinnahmen am [X.] be-teiligt werden. Die allgemeine Marktnachfrage sei ein taugliches Kriterium, um [X.]ufführungen
zu identifizieren und aus der kollektiven Verrechnung [X.], die nicht dem Erfolg eines Werkes und dem Publikumsgeschmack geschuldet seien, sondern nur der Erzielung eines besonders hohen [X.]nteils am [X.] dienten, ohne dass dem entsprechende Lizenzeinnahmen gegenüberstünden. Das Gebot der Verteilung des [X.]s nach festen Regeln schließe die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die hiermit einhergehende Eröffnung eines Beurteilungsspielraumes nicht aus.
Das [X.] hat der Klage (hinsichtlich des [X.]ntrages zu 1 unter [X.] des gesamten Textes der Regelung in der nach Beschluss der [X.] vom 23./24.
Juni 2009 geltenden Fassung) stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger
beantragen,
verfolgt die Beklagte ihren [X.]ntrag auf Klageabweisung wei-ter.

8
9

-
7
-
Entscheidungsgründe:
[X.]. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Regelung in [X.]b-schnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11
[X.] 2010
sei
wegen Verstoßes gegen §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 und 2 [X.] unwirksam; die Beklagte habe deshalb die von den Klägern eingereichten Programme nach dem Verfahren für die [X.] abzurechnen. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Bei den Regelungen des [X.] und den [X.]usführungs-bestimmungen zum Verteilungsplan
[X.] handele es sich um [X.], die der Inhaltskontrolle gemäß §§
307
ff. [X.] unterlägen. Die in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11 [X.] 2010 niedergelegten Regelun-gen seien nicht hinreichend klar und verständlich und verstießen
daher gegen das
in §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] niedergelegte
Transparenzgebot. Was unter
dem Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
zu verstehen sei, sei weder in den [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan näher definiert, noch kön-ne der Regelungsgehalt dieses Begriffs zuverlässig mithilfe der in der bean-standeten Bestimmung aufgeführten Regelbeispiele ermittelt
werden.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] bleibt ohne Erfolg. Die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 getroffene
Regelung ist gemäß §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 und 2 [X.] unwirksam
(dazu unter B
I). Die
Beklagte ist daher nicht berechtigt, den an die Kläger auszuschütten-den [X.]nteil am Gesamtvergütungsaufkommen nach Maßgabe dieser Bestim-mung im Wege der Nettoeinzelverrechnung zu ermitteln. Sie hat
die von den Klägern geltend gemachten Veranstaltungen
vielmehr
im Wege der Kollektiv-verrechnung in der Sparte U zu berücksichtigen
(dazu unter B
II). Die Beklagte ist auch zur Zahlung von Verzugszinsen auf den sich bei zutreffender Berech-10
11
12

-
8
-
nung ergebenden [X.]nteil der Kläger am Vergütungsaufkommen verpflichtet (da-zu unter
B
III).
I. Das Berufungsgericht ist
zutreffend
von der Zulässigkeit und Begrün-detheit des auf Feststellung der Nichtigkeit der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 getroffenen
Regelung
gerichteten
Klageantrags zu 1 [X.].
1. Der
Feststellungsantrag
ist zulässig. Mit Recht hat das Berufungsge-richt ein
rechtliches
Interesse im Sinne von §
256 [X.]bs.
1 ZPO an der alsbaldi-gen Feststellung
des Bestehens eines Rechtsverhältnisses
darin gesehen, dass zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob der [X.]nteil der Kläger am Ge-samtvergütungsaufkommen für die von ihnen zur Verrechnung eingereichten Musikfolgen in [X.]nwendung von [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 im Wege der Nettoeinzelverrechnung zu ermitteln
ist. Da die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 niedergelegte Regelung weder für die Berech-nung des [X.]nteils der Kläger am Vergütungsaufkommen für das [X.]
noch künftig zur [X.]nwendung kommen kann, wenn festgestellt wird, dass eine Rege-lung dieses Inhaltes nichtig ist, ist der von den Klägern begehrte [X.] geeignet, die bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Berechnung ihres Tantiemeanspruchs zu beseitigen.
2. Der Klageantrag zu
1 ist auch begründet. Die in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer 11
[X.] 2010 getroffene Regelung hält der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 und 2 [X.] nicht stand und ist daher nichtig.
a)
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.]usführungsbestimmungen zum [X.] einer Inhaltskontrolle nach §
307 [X.]bs.
1 [X.] unterliegen.
13
14
15
16

-
9
-
aa) Bei den Regelungen des [X.] handelt es sich um [X.]llgemeine Geschäftsbedingungen. Der Verteilungsplan ist Bestandteil des Be-rechtigungsvertrags (§
6 [X.].
a des [X.]). Die Bestim-mungen des [X.] einschließlich seiner [X.]usführungsbestimmungen sind daher ebenfalls [X.]llgemeine Geschäftsbedingungen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I
ZR
23/11, [X.], 375 Rn.
13 = [X.], 518 -
Missbrauch des [X.], mwN).
[X.]) Die Bestimmungen des [X.] unterliegen der [X.] gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 1 und 2 [X.]. Diese
Vorschriften sind
unabhän-gig davon auf Regelungen des [X.] und auf den [X.] nebst [X.]usführungsbestimmungen anzuwenden, ob

wie die Beklagte gel-tend macht

alle Wahrnehmungsberechtigten Unternehmer im Sinne von §
14 [X.] sind (§
310 [X.]bs.
1 Satz
2
[X.], vgl. auch [X.] in [X.]/
[X.]/[X.], [X.], 3.
[X.]ufl., §
6 [X.] Rn.
10; Schricker in
Schricker/Loewenheim, [X.], 4.
[X.]ufl., vor §§
28
ff. UrhG Rn.
32
f.; [X.]/[X.], Stand: 1.
Juli
2015, §
6 [X.] Rn.
27; Gerlach in
Wandtke/[X.], [X.], 4.
[X.]ufl., §
6 [X.] Rn.
7).

b) Nach § 307 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] sind [X.] unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unange-messene Benachteiligung
kann sich nach
§ 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] auch [X.] ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der [X.] ist daher gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in [X.] Geschäftsbedingungen klar, einfach und präzise darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, die tatbe-standlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau zu beschreiben, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen 17
18
19

-
10
-
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2012 [X.], [X.]Z
193, 268 Rn.
34

Honorarbedingungen Freie Journalisten;
[X.], [X.], 375 Rn.
35
Missbrauch des [X.]). Bereits die Fassung einer Klausel muss der
Gefahr vorbeugen, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem [X.] die Möglichkeit eröffnet, begründete [X.]nsprüche unter Hinweis auf die Klau-selgestaltung abzuwehren, wird der Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt ([X.], Urteil vom 20. Juli 2005
-
VIII ZR 121/04, [X.]Z 164, 11, 24).
Von diesen Grundsätzen ist
das Berufungsgericht ausgegangen. Entge-gen der [X.]nsicht der Revision hat
es das Berufungsgericht
für einen Verstoß
gegen das Transparenzgebot
nicht ausreichen
lassen, dass
die beanstandete
Regelung zur Nettoeinzelverrechnung
der [X.] einen Beurteilungsspiel-raum eröffnete. Das Berufungsgericht hat
vielmehr darauf abgestellt,
ob dieser Beurteilungsspielraum ungerechtfertigt war.
c) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 niedergelegte Regelung
nicht
entsprechend den [X.]nforderungen des [X.] hinreichend be-stimmt
angibt, unter welchen Voraussetzungen eine Nettoeinzelverrechnung von [X.]ufführungen durchgeführt wird.
aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, bei
dem in
der bean-standeten Regelung verwendeten Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
handele es sich nicht um einen fest umrissenen Begriff der Rechtssprache. Maßgebend seien deshalb die Verständnismöglichkeiten
des typischerweise bei Verträgen der geregelten [X.]rt zu erwartenden
durchschnittlichen Vertragspart-20
21
22

-
11
-
ners. Der Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
sei daher im Streitfall so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Wahrnehmungsberechtigter ihn bei ver-ständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen müsse. Danach sei
die [X.]. Was unter einer "allgemeinen Marktnachfrage"
zu verste-hen sei, sei auch nicht in den [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan näher definiert. Dies erschließe sich ferner
nicht aus dem Kontext der Regelung und dem erkennbaren Sinnzusammenhang. Das Fehlen einer "allgemeinen Marktnachfrage"
solle durch eine "Gesamtwürdigung aller [X.]ufführungsumstän-de"
ermittelt werden. [X.]ls Regelbeispiele, bei denen eine
allgemeine Marktnach-frage fehlen könne, seien lediglich
zwei Fälle
genannt, und zwar dass bei der [X.]ufführung weniger als zehn
Zuhörer anwesend seien und dass für die [X.]uffüh-rung kein "angemessenes"
Eintrittsgelt erhoben oder die [X.]ufführung "nicht an-derweitig angemessen"
vergütet werde.
Es bleibe offen, wie diese Kriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu gewichten seien. Ebenso sei unklar, wie die unbestimmten Rechtsbegriffe ("angemessenes Eintrittsgeld"
und "[X.] anderweitige Vergütung") im Einzelfall auszufüllen seien. Den angeführten Regelbeispielen lasse sich
auch keine die Gesamtwürdigung konkretisierende Bestimmung entnehmen. Zwar deuteten diese darauf hin, dass die Beklagte den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
mithilfe von Umständen konkreti-sieren wolle, die
wie die Zahl der Teilnehmer oder das Eintrittsgeld
einen Bezug zu der konkreten Veranstaltung aufwiesen. Dies lege es nahe,
dass nur solche [X.]ufführungsumstände maßgeblich seien, die die konkrete Veranstaltung beträfen. Tatsächlich
wolle die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Feststellung einer fehlenden allgemeinen Marktnachfrage im Einzelfall
aber
auch Kriterien heranziehen, die ausschließlich werkbezogen seien (fehlendes [X.]), ausschließlich oder überwiegend andere [X.]ufführungen beträfen ([X.] oder wenige [X.] durch unabhängige Dritte, vorgefertigte
-
12
-
und gleichförmige Programme, auffallend häufige Nennung einzelner Berechtig-ter) oder allgemein auf einen Missbrauch hinwiesen,
ohne an die konkrete Ver-anstaltung anzuknüpfen (enge wirtschaftliche oder persönliche Verflechtung zwischen den Berechtigten und den am [X.] beteiligten Per-sonen). Diese und weitere nach [X.]uffassung
der [X.] bei der Prüfung einer allgemeinen Marktnachfrage heranzuziehende Kriterien (Hintergrundmusik, krasses Missverhältnis von gezahlter
Lizenzvergütung und Tantieme bei [X.]) seien in den [X.]usführungsbestimmungen nicht genannt. Sie könnten auch aus dem Sinnzusammenhang der Regelung nicht erschlossen werden. Zudem sei wiederum unklar, wie diese Kriterien im Rahmen der [X.] zu gewichten und wie die zahlreichen unbestimmten Rechtsbe-griffe
("wenige"
[X.], "enge"
Verflechtung, "auffallend häufige"
Nennung,
"krasses"
Missverhältnis) im Einzelfall auszufüllen seien.
Die in [X.]b-schnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.][X.] 2010 getroffene Regelung vermittele
den Berechtigten damit nicht hinreichend klar, unter welchen Voraussetzungen es an einer "allgemeinen Marktnachfrage"
fehlen könne und die gemeldeten Pro-gramme der Nettoeinzelverrechnung unterfielen. Vielmehr seien die [X.] Voraussetzungen dort so ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entstehe.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
[X.]) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der
in der beanstandeten Regelung verwendeten [X.]ngabe der "allge-meinen Marktnachfrage"
nicht
um einen hinreichend bestimmten
Begriff han-delt.
[X.]) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Regelung in [X.]llgemeinen Ge-schäftsbedingungen dem in §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] niedergelegten Transpa-renzgebot entspricht, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten ei-23
24

-
13
-
nes durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen ([X.]Z 164, 11, 24; [X.], Urteil vom 21.
Juli 2010
XII
ZR
189/08, NJW 2010, 3152 Rn.
29; Urteil vom 9.
Juni 2011 -
III
ZR
157/10, NJW-RR 2011, 1618 Rn.
27;
[X.].[X.]/[X.], 6.
[X.]ufl., §
307 Rn.
62; [X.]/Coester, [X.], Neubearbeitung 2013, §
307 Rn.
183). Dabei sind [X.] nach ihrem objektiven Inhalt und Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter [X.]bwägung der Interes-sen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden ([X.], NJW 2010, 3152 Rn.
29). Für die [X.]uslegung des [X.] und des in diesen einbezogenen [X.] ist daher das Verständnis des Berechtigten maßgeblich, wobei die Regelungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen sind. Es müssen
mithin Umstände außer Betracht bleiben, die nur einzelnen Beteiligten bekannt oder erkennbar sind
(vgl. [X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 -
I
ZR
23/06, [X.], 395
Rn. 25
= [X.], 313 -
Klingeltöne
für Mobiltelefone
I). Richtet
sich der Verwender mit der von ihm vorgegebenen Vertragsgestaltung an verschiedene Gruppen, ist daher sicherzustellen, dass sie für ein durchschnittliches Mitglied aller angesproche-nen Gruppen hinreichend klar und verständlich ist ([X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Mai 2015, §
307 Rn.
47).
Von diesem
rechtlichen Maßstab
ist auch das Berufungsgericht [X.]. Es hat
angenommen, es sei zu fragen, wie ein
durchschnittlicher Wahrnehmungsberechtigter den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen müsse.
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
(2) Nach [X.]nsicht der
Revision
genügt
die beanstandete Regelung schon deshalb den Bestimmtheitsanforderungen nach §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.], weil 25
26

-
14
-
die Kläger als Vertragspartner der [X.] als Unternehmer nach §
14 [X.] sowie als [X.] nach §
1 HGB oder als Handelsgesellschaft gemäß §
6 [X.]bs.
1 HGB anzusehen sind und eine Inhaltskontrolle gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] deshalb nur mit den Einschränkungen nach §
310 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] in [X.] kommt.
Dem kann nicht zugestimmt werden.
[X.]nders als die Revision meint,
sind die [X.]nforderungen an die Transpa-renz von
Vertragsbestimmungen im Geschäftsverkehr mit Unternehmern nicht generell geringer
als im Rechtsverkehr mit Verbrauchern.
Zwar ist
bei Unter-nehmern aufgrund ihrer Geschäftserfahrung und der nach
§ 310 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] zu berücksichtigenden Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr von einer besseren Erkenntnis-
und Verständnismöglichkeit
als bei Verbrau-chern
auszugehen ([X.], NJW 2010, 3152 Rn.
30). Dies führt jedoch nicht zu einer generellen [X.]bsenkung des durch §
307 [X.]bs.
1 [X.] gewährleisteten Schutzniveaus
(vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO §
307 Rn.
62; [X.] [X.]/H.
Schmidt aaO §
307 Rn.
48). Die Beklagte ist vielmehr nach der Recht-sprechung des Senats gehalten, die im Berechtigungsvertrag und im Vertei-lungsplan samt
[X.]usführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen, nach de-nen sie die von ihr treuhänderisch erzielten
Einnahmen an die Berechtigten
ver-teilt, so präzise zu formulieren, dass für die Wahrnehmungsberechtigten [X.] ist, unter welchen
Voraussetzungen die Beklagte anstelle der Kol-lektivverrechnung
von [X.]ufführungen ihrer Werke eine Nettoeinzelverrechnung durchführen wird (vgl. [X.], [X.], 375 Rn.
35
Missbrauch des [X.]).
Ohne Erfolg macht die Revision
ferner
geltend, es sei davon auszuge-hen, dass die
Vertragspartner der [X.]
als Unternehmer im Sinne von §
14 [X.] den
in der beanstandeten Regelung verwendeten
Begriff der "allge-meinen Marktnachfrage"
zutreffend erfassten, weil dieser
in der obergerichtli-27
28

-
15
-
chen Rechtsprechung und im Schrifttum zum Urheber-
und [X.]s-wahrnehmungsrecht gebräuchlich
sei. [X.]uch
Unternehmern kann bei der Frage, ob das Transparenzgebot im Sinne von §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] eingehalten ist, kein juristischer Sachverstand unterstellt werden ([X.], NJW 2010, 3152 Rn.
30).
Von einem juristischen Laien kann schon
die Kenntnis des Inhalts der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht erwartet werden
(vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2012
VIII
ZR
337/11, [X.]Z 194, 121 Rn.
46). Dies gilt erst recht für eine Kenntnis von obergerichtlicher Rechtsprechung und Meinungen in der rechtswissenschaftlichen Literatur.
[X.]bweichendes ist regelmäßig auch nicht bei einem Unternehmer anzunehmen, wenn nicht ausnahmsweise ein Geschäfts-bereich unternehmerischen Handelns betroffen ist, in dem die Kenntnis der ein-schlägigen Rechtsprechung zur beruflichen Sorgfalt des Unternehmers gehört. Von einem solchen [X.]usnahmefall ist vorliegend nicht auszugehen.
Die Revision meint außerdem, entgegen der [X.]nsicht des Berufungsge-richts sei der Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
ein Fachausdruck der Wirtschaftssprache, dessen Verständnis jedenfalls bei Unternehmern im Sinne von §
14 [X.]
vorauszusetzen sei. Diese
verfügten typischerweise über Markt-kenntnisse
und könnten
die Nachfrage nach ihren jeweiligen Waren oder Dienstleistungen genau einordnen. Damit kann die Revision schon deshalb [X.]n Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (§
559 [X.]bs.
1 ZPO). Die [X.] legt nicht dar, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der
[X.] verfahrensfehlerhaft
übergangen hat.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision ist eine hinreichende Bestimmtheit der beanstandeten Regelung
auch nicht deshalb anzunehmen, weil
die Klausel nach der Beurteilung des Deutschen Patent-
und Markenamtes als [X.]ufsichts-behörde der [X.] gemäß §§
18
ff. [X.] nicht unbestimmt und intrans-29
30

-
16
-
parent sei. In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob und mit welcher Intensität eine Inhaltskontrolle von Regelungen in den
Vertei-lungsplänen nach den Maßstäben des §
307 [X.]bs.
1 [X.] der [X.]ufsicht des Deutschen Patent-
und Markenamts nach §
19 [X.] unterfällt. Jedenfalls ist die Beurteilung der [X.]ufsichtsbehörde der [X.] für eine Kontrolle der [X.] Geschäftsbedingungen durch die Gerichte nicht verbindlich.
cc) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Bedeutung des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage"
erschließe sich auch nicht aus den in [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 angeführten Regelbeispielen, wonach es an einer allgemeinen Marktnachfrage insbesondere fehlen könne, wenn bei der [X.]ufführung weniger als zehn
Zuhörer anwesend seien oder für die [X.]ufführung kein angemessenes Eintrittsgeld erhoben oder die [X.]ufführung nicht anderweitig angemessen vergütet werde.
[X.]) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die [X.] bereits für sich genommen nicht hinreichend klar gefasst sind. Seine [X.]nnah-me, es sei offen, wie die in den Regelbeispielen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ("angemessenes Eintrittsgeld"
und "angemessene anderweitige Vergütung") im Einzelfall auszufüllen seien, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision geltend macht, der Begriff der [X.]ngemessenheit werde auch vom Gesetzgeber häufig ohne nähere Erläuterungen verwendet, geht sie von einem für die Inhaltskontrolle gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] unzutreffenden Maß-stab aus. Nach dieser Bestimmung kommt es nicht auf die für eine [X.] maßgeblichen rechtlichen Grundsätze, sondern allein darauf an, wie eine [X.]llgemeine Geschäftsbedingung nach der [X.]nschauung eines verständigen und redlichen Vertragspartners
unter [X.]bwägung der Interessen der normaler-weise beteiligten [X.] verstanden wird (vgl. [X.], NJW 2010, 3152 Rn.
29).
31
32

-
17
-

(2) Das Berufungsgericht hat weiterhin mit Recht
das von der [X.] selbst vertretene Verständnis des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage"
berücksichtigt. Bei der Beurteilung
der Frage, ob dem Verwender durch eine [X.]llgemeine
Geschäftsbedingung ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume [X.] werden, ist
es von Bedeutung, welches Verständnis
dieser selbst von der fraglichen
Regelung hat (vgl. [X.], [X.], 375 Rn. 37 -
Missbrauch des [X.]).
Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass
das Berufungsgericht den
Regelbeispielen keine
Konkretisierung des Be-griffs der "allgemeinen Marktnachfrage"
dahingehend entnommen hat, es seien
nur solche [X.]ufführungsumstände maßgeblich, die die konkrete Veranstaltung betreffen, weil die Beklagte selbst nach ihrem Vortrag zur Feststellung einer fehlenden allgemeinen Marktnachfrage im Einzelfall auch Kriterien heranziehen
will, die ausschließlich werkbezogen sind, ausschließlich oder überwiegend an-dere [X.]ufführungen betreffen oder allgemein als Hinweis auf ein missbräuchli-ches Verhalten
erscheinen.
Das Berufungsgericht hat die Unbestimmtheit der beanstandeten Rege-lung zutreffend auch damit begründet, dass nach dem Vortrag der [X.] für die [X.]usfüllung des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage"
eine Vielzahl
von
Kriterien
maßgeblich sein
soll (fehlendes Rundfunkaufkommen,
keine oder we-nige [X.] durch unabhängige Dritte, vorgefertigte und gleich-förmige Programme, auffallend häufige Nennung einzelner Berechtigter, enge wirtschaftliche oder persönliche Verflechtung
zwischen den Berechtigten und den am [X.] beteiligten Personen, Hintergrundmusik, kras-ses Missverhältnis von gezahlter
Lizenzvergütung und Tantieme bei kollektiver Verrechnung),
die weder
in den [X.]usführungsbestimmungen genannt
sind noch hinreichend konkret aus dem Sinnzusammenhang der Regelung erschlossen werden
können.
Dieses von der [X.] vertretene Verständnis des Begriffs 33
34

-
18
-
der "allgemeinen Marktnachfrage"
lässt erkennen, dass der Begriff eine Fülle von verschiedenen Fallgestaltungen erfassen kann, die mit den
zwei Regelbei-spielen nicht
annähernd klar konkretisiert werden. Ob -
wie die Revision geltend macht -
diese in den beanstandeten Bedingungen nicht zum [X.]usdruck kom-menden Kriterien jedenfalls in einer Gesamtschau
der Sache nach
[X.]ussage-kraft für das Fehlen einer "allgemeinen Marktnachfrage"
haben können, ist für die
Beurteilung der
Frage
unerheblich, ob bei der beanstandeten Regelung das Transparenzgebot im Sinne von § 307
[X.]bs. 1 Satz 2 [X.]
eingehalten ist.
d) Das Berufungsgericht hat den durch die Regelung in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010
eröffneten
Beurteilungsspielraum
als
nicht ge-rechtfertigt
angesehen. [X.]uch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprü-fung stand.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend,
eine Rechtfertigung der
durch die angegriffene [X.] eröffneten Beurteilungsspielräume ergebe sich aus
§ 7 Satz 1 [X.].
[X.]llerdings räumt diese Bestimmung, nach der
die Verwertungsgesell-schaft die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach festen Regeln (Verteilungsplan) aufzuteilen hat, die ein willkürliches Vorgehen bei der Verteilung ausschließen, der Verwertungsgesellschaft beim [X.]ufstellen und Ändern der Regeln des [X.] einen außerordentlich weiten Spielraum ein ([X.], Urteil vom 24.
September 2013 -
I [X.], [X.], 479 Rn. 25 = [X.], 568

Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Dieser Spielraum betrifft indes
die inhaltliche [X.]usgestaltung der Verteilung der Einnahmen. Insoweit kann die [X.] bei der [X.]ufstellung der Regeln für die Verteilung in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren ([X.], [X.], 479 Rn. 21 ff. -
Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Der bei der inhaltlichen [X.]usgestaltung der Vertei-35
36
37

-
19
-
lung der Erlöse bestehende Beurteilungsspielraum kann es jedoch nicht [X.], Regelungen zu treffen, die derart
unbestimmt gefasst sind, dass die [X.] nicht hinreichend deutlich zum [X.]usdruck kommen
und
die im Einzelfall von der [X.] anzuwendenden
Grundsätze
nicht vorher-sehbar sind. Die im Verteilungsplan getroffenen Regelungen unterliegen des-halb
nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unabhängig von dem der [X.] bei der inhaltlichen [X.]usgestaltung der Verteilung gemäß § 7 Satz 1 [X.] eingeräumten Beurteilungsspielraum der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.]bs. 1 [X.] (vgl. [X.], [X.], 375 Rn.
12 ff.,
35
Missbrauch des [X.], mwN).
[X.]) Die Revision ist ferner der
[X.]uffassung, soweit die angegriffenen Ver-tragsbedingungen Beurteilungsspielräume eröffneten, seien diese jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil es nicht möglich, zumindest aber nicht zumutbar sei, den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
weitergehend als nach der ange-griffenen Regelung bereits geschehen zu konkretisieren.
[X.]uch damit zeigt die Revision
keinen
Rechtsfehler
des Berufungsgerichts auf.
[X.])
[X.]llerdings darf das Transparenzgebot den Verwender [X.]llgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern. Die
Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen. Dementsprechend brauchen die notwendig [X.] Regelungen in [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einen solchen Grad an Konkretisie-rung anzunehmen, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall [X.]rlei Zweifelsfragen auftreten können. Die [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen müssen ausreichend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und beson-deren Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemessener Benachteiligungseffekt ausgeht. Die [X.]nforderungen an die mögliche Konkretisierung dürfen deshalb nicht überspannt werden; sie hängen 38
39

-
20
-
auch von der Komplexität des Sachverhalts unter den spezifischen Gegeben-heiten des [X.] ab ([X.], Urteil vom 9.
Juni 2011

III
ZR
157/10, NJW-RR 2011, 1618
Rn. 27
mwN).
(2) Entgegen der [X.]nsicht der Revision hat das Berufungsgericht diese Grundsätze seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Es ist davon ausgegangen, dass es der [X.] obliegt, die Voraussetzungen, nach denen die Verrech-nung vorgenommen wird,
im Verteilungsplan und seinen [X.] im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren so klar und ge-nau wie möglich zu umschreiben.
Es sind auch sonst keine [X.]nhaltspunkte für die [X.]nnahme ersichtlich, dass das Berufungsgericht die [X.]nforderungen an die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Konkretisierung des Begriffs der "allgemei-nen Marktnachfrage"
überspannt hat.
Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe eine [X.] verlangt, die eine einzelfallbezogene Subsumtion unter bestimmte Rechtsbegriffe von vornherein entbehrlich mache und einen solchen Grad an Konkretisierung erreiche, dass alle Eventualitäten erfasst würden und im Einzel-fall keine Zweifelsfragen auftreten könnten.
Solche [X.]nforderungen sind dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision kann auch nicht generell
davon aus-gegangen werden, dass eine nicht abschließende [X.]ufzählung von zwei Regel-beispielen ausreichend ist, um die Bedeutung eines unbestimmten Begriffs in einer dem
Transparenzgebot genügenden Weise zu veranschaulichen. [X.] sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.
Ohne Erfolg macht die
Revision
ferner geltend, die [X.]nsicht des Beru-fungsgerichts, eine
Verwertungsgesellschaft müsse ihren Verteilungsplan so
40
41
42
43

-
21
-
transparent wie möglich gestalten, ohne dabei über einen Beurteilungs-
oder Ermessensspielraum zu verfügen, führe
zu dem Ergebnis, dass der Vertei-lungsplan einer Verwertungsgesellschaft höheren Bestimmtheitsanforderungen genügen müsse als der Plan eines Gerichtspräsidiums über die Geschäftsver-teilung nach § 21e [X.]. Die Revision geht
dabei
unzutreffend davon aus, das Berufungsgericht habe angenommen, dass die Beklagte über keinen Beurtei-lungsspielraum verfüge. Das Berufungsgericht
hat vielmehr
ausgeführt, die [X.]
müsse -
auch im Interesse der Verwaltungsvereinfachung -
beim [X.]ufstel-len der Regeln für die Verteilung der Erlöse unvermeidbar in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren und dürfe sich dabei unbestimmter
Rechtsbegriffe
bedienen.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision gelten
für die Inhaltskontrolle [X.]llge-meiner Geschäftsbedingungen gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] zudem andere Maßstäbe als für die inhaltliche Bestimmtheit von gerichtlichen Geschäftsvertei-lungsplänen.
Bei der Erstellung von Geschäftsverteilungs-
und Mitwirkungsplä-nen eines Gerichts geht es mit Rücksicht auf das Gebot des [X.]rt.
101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG darum, vermeidbare Spielräume
bei der Heranziehung der einzelnen [X.] zur Entscheidung einer Sache auszuschließen. Ein Verstoß gegen [X.]rt.
101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG liegt nicht schon vor, wenn zur Bestimmung des ge-setzlichen [X.]s auslegungsbedürftige Begriffe verwendet werden. [X.]usle-gungszweifel in Bezug auf die zur [X.] des gesetzlichen Rich-ters verwendeten Kriterien sind unschädlich, solange sie nicht den Weg zu [X.] Besetzung der [X.]bank von Fall zu Fall eröffnen, sondern mit den her-kömmlichen juristischen Methoden zu bewältigen sind ([X.], [X.] vom 8. [X.]pril 1997 -
1 [X.] 1/95, NJW 1997, 1497, 1498 f.). [X.] geht es beim Transparenzgebot im Rahmen der Inhaltskontrolle von [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] darum
zu 44

-
22
-
vermeiden, dass dem [X.] durch eine unbestimmte Formulierung der Vertragsbestimmung die Möglichkeit eröffnet
wird, begründete [X.]nsprüche des Vertragspartners unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren
und so den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen zu benachteiligen. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob der Regelungsge-halt einer [X.]llgemeinen Geschäftsbedingung mit Hilfe von juristischen [X.]usle-gungsmethoden zutreffend bestimmt werden kann, sondern ob unter Zugrunde-legung des Maßstabs eines verständigen und redlichen Vertragspartners
schon nach dem Wortlaut der Bedingung die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine un-gerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und so ein willkürliches Vor-gehen des [X.]s ausgeschlossen wird.
(3) Im Streitfall ist
nicht ersichtlich, dass es der [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar war, die beanstandete Regelung näher zu konkretisieren.
Das
Berufungsgericht hat insoweit mit Recht berücksichtigt, dass die [X.] selbst eine Vielzahl
von Kriterien zur näheren Konkretisierung des Be-griffs der "allgemeinen Marktnachfrage"
geltend gemacht hat, die in der bean-standeten Vertragsbestimmung nicht als weitere Regelbeispiele aufgeführt sind und die jedenfalls teilweise
andere Gesichtspunkte betreffen als die veranstal-tungsbezogenen
Regelbeispiele. Daraus ergibt sich, dass der [X.] eine nähere Konkretisierung der
beanstandeten Regelung möglich war.
Im Streitfall fehlen auch [X.]nhaltspunkte für die [X.]nnahme, dass der [X.]n eine weitergehende
Konkretisierung der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] 11 [X.]P[X.] 2010 getroffenen
Regelung nicht zumutbar ist. Die
Revision macht insoweit geltend, diese Regelung
wäre ihrer Wirksamkeit zur Bekämp-fung des [X.] beraubt, wenn der Begriff der allgemeinen 45
46
47

-
23
-
Marktnachfrage mittels einer abschließenden [X.]ufzählung von [X.] definiert werden müsste. Sie sei dann nicht mehr ausreichend flexi-bel, um künftigen
Entwicklungen und besonderen
Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können. Infolgedessen würden einzelne Berechtigte in die
Lage
ver-setzt, den Zweck der Regelung zu umgehen, indem sie -
wie schon in der [X.] -
ihr [X.]ufführungsverhalten anpassen könnten, um die formalen Kri-terien des [X.] für eine Kollektivverrechnung zu
erfüllen und dadurch zu ihrem Vorteil nicht leistungsgerechte [X.]usschüttungen zu erhalten.
Mit diesem Vorbringen hat
die Revision keinen Erfolg. Sie
hat nicht [X.], dass die Beklagte die Unzumutbarkeit einer näheren Konkretisierung unter dem Gesichtspunkt der konkreten [X.] vorgetragen und das Berufungsgericht einen solchen Vortrag verfahrensfehlerhaft übergangen hat. Das Vorbringen kann deshalb in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden
(§ 559 [X.]bs. 1 ZPO). Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen Verstoß gegen das [X.] nicht deshalb angenommen, weil der
Begriff der allgemeinen Marktnachfrage nicht mittels einer "abschließenden"
[X.]ufzählung von Tatbestandsmerkmalen definiert ist. Es ist vielmehr davon aus-gegangen, die Beklagte habe die Voraussetzungen für das Eingreifen der [X.] durch die beanstandete Fassung
der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] 2010 getroffenen
Regelung in einer Weise
ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum besteht. Zudem kann
das Bestehen einer potentiellen [X.] es nicht rechtfertigen, dass ein [X.] die
gesetzlichen [X.]nforderungen des [X.] gemäß §
307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] außer [X.] lässt. Die Beklagte ist vielmehr gehalten, auf eventuelle neue Missbrauchsstrategien ein-zelner Berechtigter mit einer den gesetzlichen [X.]nforderungen der Bestimmtheit genügenden [X.]npassung der [X.] zu reagieren.
48

-
24
-
II. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die [X.] der streitbefangenen Regelung gemäß §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 [X.] habe zur Folge, dass die von den Klägern zur Verrechnung angemeldeten Musikfol-gen nach Maßgabe der Sparte
U zu verrechnen sind
(Klageanträge zu
2 und 3).
1. Das Berufungsgericht ist durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil davon ausgegangen, dass den Klägern
aus dem Berechtigungsvertrag ein [X.]nspruch zusteht, am Lizenzaufkommen in gleicher Weise wie die übrigen Berechtigten beteiligt zu werden. Da die Beklagte mit der beanstandeten Rege-lung ihr gemäß § 315 [X.] bestehendes Verteilungsermessen in unbilliger Wei-se ausgeübt und keine
sonstigen
Einwendungen gegen die Richtigkeit der ein-gereichten Programme geltend gemacht habe, verbleibe es bei der
allgemeinen Verrechnung
nach Maßgabe der Sparte U. Diese Beurteilung hält der rechtli-chen Nachprüfung stand.
2. Die Unwirksamkeit der in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11 [X.] 2010 niedergelegten Bestimmung zur Nettoeinzelverrechnung hat zur Folge, dass diese Regelung für
die Verrechnung der von den
Klägern
eingereichten Musikfolgen nicht angewandt werden kann. Die übrigen Bestimmungen des zwischen den Parteien bestehenden [X.] einschließlich des [X.] nebst [X.]usführungsbestimmungen bleiben hiervon jedoch unberührt, §
306 [X.]bs.
1 [X.].
Diese
Bestimmungen
sehen eine Nettoeinzelverrechnung von [X.]uffüh-rungen von Werken der Unterhaltungsmusik
nur in den in [X.]bschnitt
[X.]. [X.] ausdrücklich geregelten Fällen vor. Die Revision
macht nicht geltend, dass die von den Klägern zur Verrechnung angemeldeten Veranstaltungen einen anderen
der in [X.]bschnitt
[X.] [X.] 2010 genannten Tatbestände erfüllten und das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag der [X.] in den Instanzen 49
50
51
52

-
25
-
übergangen hat oder, dass die Voraussetzungen für eine Zurückstellung der eingereichten Programme von der Verrechnung gemäß [X.]bschnitt
IV Ziffer
4 der [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan vorgelegen hätten. Die Ver-rechnung ist daher nach Maßgabe der Regelungen des [X.] vor-zunehmen, die zur [X.]nwendung kommen, wenn die Voraussetzungen für eine Nettoeinzelverrechnung nach [X.]bschnitt
[X.].
[X.] [X.] 2010 nicht gege-ben sind. Dies sind die Regelungen der Kollektivverrechnung in der Sparte "U".

3. Die
Revision
bringt
demgegenüber
vor,
im Streitfall seien gemäß §
306 [X.]bs. 2 [X.]
die gesetzlichen Vorschriften und daher
das aus dem [X.] folgende Leistungsbestimmungsrecht der [X.] gemäß §
315 [X.]
anzuwenden. Danach sei die Beklagte
nicht nur berechtigt, sondern sogar gesetzlich verpflichtet, die Wiedergabe der im Verlag der Kläger erschie-nenen Werke im Kalenderjahr 2010 bei der Verteilung des [X.] nach dem Verfahren der Nettoeinzelverrechnung gemäß [X.]bschnitt
[X.]. [X.] [X.] 2010 anstatt nach der Kollektivverrechnung zu [X.]. Bei [X.]nwendung der Kollektivverrechnung würden die Kläger von den auf die Wahrnehmung des [X.]ufführungsrechts entfallenden Einnahmen der [X.] einen [X.]nteil erhalten, der die Erlöse der [X.] aus der Lizenzierung des Rechts, die in den
Verlagen
der Kläger erschienenen Werke aufzuführen, um ein Vielfaches überstiege. Die Solidargemeinschaft aller von der [X.] ver-tretenen Berechtigten müsste dann die Kosten für sämtliche derart dem Leis-tungsprinzip widersprechenden [X.]usschüttungen tragen und wäre dadurch in gravierender
Weise belastet. Demgegenüber sei die Nettoeinzelverrechnung, die das Leistungsprinzip am reinsten verwirkliche, mit keinem unzumutbaren Verwaltungsaufwand verbunden.
Damit dringt die Revision nicht durch.

53

-
26
-
a)
Die Beklagte hat ihr Leistungsbestimmungsrecht gemäß §
315 [X.] durch die [X.]ufstellung des [X.], zu der sie nach §
7 Satz
1 [X.] verpflichtet ist, ausgeübt
(vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2005

[X.], [X.], 757, 759 = [X.], 1177
-
PRO-Verfahren). Dieser Vertei-lungsplan sieht die Durchführung der Nettoeinzelverrechnung unter [X.]usschluss bestimmter Werkaufführungen aus der im Übrigen zur [X.]nwendung kommenden Kollektivverrechnung nur in den in [X.]bschnitt
[X.] ausdrücklich aufgeführten [X.] vor. Eine Bestimmung, nach der es der [X.] vorbehalten wäre, das Prinzip der Nettoeinzelverrechnung als dem Leistungsprinzip am ehesten ge-recht werdender Verteilungsgrundsatz in Einzelfällen jederzeit zur [X.]nwendung zu bringen, enthält der Verteilungsplan
nicht. [X.]us dieser Systematik des [X.] folgt, dass in allen Fällen, in denen nach den im Vorhinein festzule-genden Vergütungsregeln keine Nettoeinzelverrechnung durchzuführen ist, die im Übrigen vorgesehene Kollektivverrechnung greift.
b) Eine Berechtigung der [X.], für den Fall der Unwirksamkeit der Regelungen zur Nettoeinzelverrechnung gemäß [X.]bschnitt [X.]. [X.] [X.] 2010
diese im Rahmen eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 315 [X.]bs. 1 [X.] zur [X.]nwendung zu bringen, ergibt sich auch nicht aus einer ergän-zenden Vertragsauslegung.
Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auf einen beiderseitigen Interes-senausgleich gerichtet, der aus einer objektiv-[X.] Sicht dem [X.] typischer Parteien Rechnung trägt. Sie zielt nicht darauf ab,
eine unwirksame, den Vertragspartner des [X.]s unan-gemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im [X.] gleichende Gestaltung zu ersetzen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2010

XI
ZR
52/08, NJW-RR 2011, 625 Rn.
16). Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klauseln unterliefe die gesetzliche Sanktion der Unwirksam-54
55
56

-
27
-
keit gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] und ist schon aus diesem Grund
mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit (allein) auf einem Verstoß gegen das [X.] beruht. Die
in der nicht klaren und verständlichen Regelung der Rechte und
Pflichten des Vertragspartners liegende unangemessene Benach-teiligung gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] kann nicht dadurch beseitigt werden, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche (transparente)
Klausel ersetzt wird (vgl. [X.],
Urteil vom 1. Februar 1984

[X.], [X.]Z 90, 69, 78; Urteil vom 12.
Oktober 2005

IV
ZR
245/03, juris Rn.
42
f.).
III. Mit Recht hat das
Berufungsgericht die Verpflichtung der [X.]
zur Zahlung von Verzugszinsen auf den sich bei zutreffender Berechnung erge-benden [X.]nteil der Kläger am Vergütungsaufkommen angenommen (§ 280 [X.]bs.
2, §
286 [X.]bs. 1
und
2 Nr. 1 [X.]).
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe einen Zahlungsrückstand im Streitfall nicht zu vertreten (§
286 [X.]bs. 4 [X.]).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich die Beklagte in den Instanzen nicht auf Umstände berufen hat, aus denen auf ein fehlendes [X.] geschlossen werden kann. Dass das Berufungsgericht Vortrag der [X.] hierzu übergangen hat, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte erstmals mit der Revisionsbegrün-dung Tatsachen vorträgt, die nach ihrer [X.]nsicht auf ein fehlendes Verschulden schließen
lassen, kann sie mit diesem Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden (§
559 [X.]bs.
1 ZPO).
2. Unabhängig davon bestehen im Streitfall auch keine [X.]nhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte
-
wie von der Revision geltend gemacht -
hinsicht-57
58
59

-
28
-
lich der Frage der Wirksamkeit der streitbefangenen [X.]usführungsbestimmung zum Verteilungsplan in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats handelt fahrlässig, wer sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen [X.] des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss ([X.], [X.], 479 Rn.
19

Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Nach diesem Maßstab [X.] die Beklagte mit der Möglichkeit rechnen, dass die hier in Rede stehende Regelung von einem Gericht für unwirksam gehalten wird. [X.]uch das Nichtein-schreiten der [X.]ufsichtsbehörde konnte kein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der Regelung begründen. Das Berufungsgericht hat auch keine über-spannten [X.]nforderungen an das Formulierungsermessen der [X.] ge-stellt.

-
29
-
IV. Nach alledem ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 [X.]bs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher

Schaffert

Löffler

[X.]

Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.02.2013 -
16 O 161/12 -
KG, Entscheidung vom 21.05.2014 -
24 [X.] -

60