Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2015, Az. I ZR 134/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:081015UIZR134.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM N[X.]MEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I
ZR
134/14
Verkündet am:

8. Oktober 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8.
Oktober 2015 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr.
Büscher, die [X.] Prof. Dr. Schaffert, [X.], die [X.]in Dr. [X.] und den [X.] Feddersen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 24.
Zivilsenats des Kammerge-richts vom 21.
Mai 2014 wird auf Kosten der [X.] zurückge-wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische [X.]ufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr und verteilt die Einnahmen aus der Verwertung der ihr eingeräumten Rechte auf der Grund-lage von
[X.]n
an die Berechtigten. Die [X.] werden von der Mitgliederversammlung der [X.] beschlossen und bilden nach §
6 [X.].
a des [X.] auch mit künftigen Änderungen dessen Bestandteil.
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Die Höhe der Beteiligung der Bezugsberechtigten an den Erträgen aus der Verwertung des [X.]ufführungsrechts bestimmt sich maßgeblich nach der Zahl der [X.]ufführungen ihrer Werke. Der Verteilungsplan für das [X.]ufführungs-
und Senderecht sah für das [X.] im Bereich der unterhaltenden Musik ("Musik") und im Bereich der ernsten Musik ("E-Musik") zwei [X.] vor:
Im Rahmen der sogenannten "Kollektivverrechnung"
wurde aus den von den Veranstaltern tatsächlich als aufgeführt gemeldeten Musikwerken (soge-nannte Programme oder Musikfolgen) durch eine Hochrechnung auf den tat-sächlichen Nutzungsumfang der aufgeführten Werke geschlossen. Über ver-schiedene Rechenschritte wurde jedem Werk ein Punktwert zugeordnet, [X.] dessen sich nach Maßgabe des [X.] die Beteiligung jedes Berechtigten am [X.] bestimmte. Im Verfahren der Kollektivver-rechnung ist mithin die anteilige [X.]usschüttung der Lizenzeinnahmen von den tatsächlich aus der Verwertung bestimmter Werke erzielten Einnahmen abge-koppelt. Dies konnte dazu führen, dass an den Urheber von bei einer Veranstal-tung aufgeführten Werken ein Betrag ausgeschüttet wurde, der höher war als der von der [X.] für die Veranstaltung vereinnahmte Gesamtbetrag.
Neben der Kollektivverrechnung war in [X.]bschnitt [X.].
[X.] der [X.] zum Verteilungsplan für das [X.]ufführungs-
und Sende-recht (im Folgenden: [X.]) für bestimmte Sachverhalte eine [X.] ("[X.]"
und "UE") vorgesehen. Bei dieser [X.]brechnung richtet sich die Erlösbeteiligung nach der für die jeweilige Veranstaltung erzielten Li-zenzvergütung und wird auf diese Weise durch die Höhe des tatsächlich ver-einnahmten Inkassobetrages beschränkt. Die entsprechenden Bestimmungen lauteten seit dem Geschäftsjahr 2010
auszugsweise wie folgt:
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"XIII.
Nettoeinzelverrechnung
Die Nettoeinzelverrechnung von [X.]ufführungen wird durchgeführt in folgenden

11.
Werkaufführungen, die bei einer Gesamtwürdigung aller [X.]ufführungsum-stände ohne eine allgemeine Marktnachfrage stattfinden. [X.]n einer allge-meinen Marktnachfrage kann es insbesondere fehlen, wenn
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bei der [X.]ufführung weniger als 10
Zuhörer anwesend sind oder
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für die [X.]ufführung kein angemessenes Eintrittsgeld erhoben oder die [X.]ufführung nicht anderweitig angemessen vergütet wird.
Bei einer Verrechnung von Veranstaltungen innerhalb des [X.] wird in der Verrechnung ein Inkasso von [X.]
20,-
zugrunde gelegt. Bei einer Veranstaltungsdauer von weniger als einer Stunde reduziert sich dieser Betrag auf [X.]
10,-.
Wird eine Verrechnung nach dieser Ziffer reklamiert, entscheidet der Pro-grammausschuss über die Verrechnung."
Der Kläger ist
Komponist
und Pianist. Er hat mit der [X.] einen [X.] geschlossen und der [X.] darin die Nutzungsrechte an den von ihm komponierten Musikwerken zur [X.]uswertung eingeräumt. Im
Streit-fall geht es um [X.]ufführungen der Werke des [X.] im Kalenderjahr 2011. Es wurden insgesamt 82.249 [X.]ufführungen von Werken des [X.] gemeldet, die sich auf mehr als 1.900
Veranstaltungen verteilten. Es handelte sich
um Piano-Hintergrundmusik in Hotels und Restaurants. Ein Großteil der Veranstaltungen wurde durch die [X.]gentur K.
veranstaltet.
Die Werke des [X.] sind im [X.]brechnungsjahr 2011 durch öffentliche [X.]ufführungen in einem Umfange genutzt worden, der bei kollektiver Verrech-nung in der Sparte U einen Tantiemeanspruch in Höhe von 274.667,52 [X.] rechtfertigen würde. Die Beklagte leistete jedoch zunächst nur einen Vorschuss 5
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in Höhe von 13.479,38 [X.] und lehnte weitere Zahlungen schließlich unter Berufung auf die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.]-VP[X.] getroffene Regelung ab. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger [X.]nsprüche auf [X.] des Differenzbetrages in Höhe von 261.188,14 [X.] nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten
geltend.
Er hat vorgetragen, seine Ehefrau organisiere und koordiniere mit Hilfe der [X.]gentur K.
zahlreiche [X.]uftritte von Pianisten. Dass es eine allgemeine Marktnachfrage nach den [X.]ufführungen seiner Werke
gebe, werde durch die Buchung seines Repertoires belegt. [X.]us diesem Grunde habe die Beklagte im [X.] die [X.]usschüttungssumme auch [X.] nach der Sparte U errechnet und einen entsprechenden Betrag an ihn ausgekehrt. Der Kläger hat zudem die [X.]uffassung vertreten, der Verteilungsplan enthalte keine klare und verständliche Definition dessen, was unter einer allgemeinen Marktnachfrage zu verstehen sei. Diese Intransparenz benachteilige die
Rechteinhaber
unangemessen.
Der
Kläger hat
beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 261.188,14 [X.] nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2012 zu zahlen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.841,00 [X.] nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu [X.].
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie
hat geltend gemacht, die vom Kläger zur Verrechnung eingereichten [X.]ufführungen hätten ohne [X.] Marktnachfrage stattgefunden. Mit
der vom
Kläger
beanstandeten Regelung komme sie ihrer Verpflichtung zur leistungsgerechten Vergütung und zur effek-tiven Bekämpfung von Missbräuchen des kollektiven Verrechnungssystems 7
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nach. Mit der Regelung sollten Programme, die nicht aufgrund einer [X.] Marktnachfrage, sondern mit dem Ziel
veranstaltet würden, einen möglichst hohen Tantiemeanspruch zu begründen, von der [X.] ausgeschlossen und nur nach Maßgabe der tatsächlichen Lizenzeinnah-men am [X.] beteiligt werden. Die allgemeine Marktnachfrage sei ein taugliches Kriterium, um [X.]ufführungen
zu identifizieren und aus der [X.] Verrechnung herauszunehmen, die nicht dem Erfolg eines Werkes und dem Publikumsgeschmack geschuldet seien, sondern nur der Erzielung eines besonders hohen [X.]nteils am [X.] dienten, ohne dass dem ent-sprechende Lizenzeinnahmen gegenüberstünden. Das Gebot der Verteilung des [X.]s nach festen Regeln schließe die Verwendung unbe-stimmter Rechtsbegriffe und die hiermit einhergehende Eröffnung eines Beurtei-lungsspielraumes nicht aus.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung im Wesentlichen zurückgewiesen
und die Klage lediglich wegen eines Teils der geltend gemachten Verzugszinsen als unbegründet erachtet. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der
Kläger beantragt,
verfolgt die Beklagte ihren [X.]ntrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.]. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Regelung in [X.]b-schnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11
[X.]-VP[X.]
sei
wegen Verstoßes gegen §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 und 2 [X.] unwirksam; die Beklagte habe deshalb die vom Klä-ger
eingereichten Programme nach dem Verfahren für die Kollektivverrechnung abzurechnen. Zur
Begründung hat es ausgeführt:

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Bei den Regelungen des [X.] und den [X.]usführungs-bestimmungen zum Verteilungsplan
[X.] handele es sich um [X.], die der Inhaltskontrolle gemäß §§
307
ff. [X.] unterlägen. Die in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11 [X.]-VP[X.] niedergelegten Regelun-gen seien nicht hinreichend klar und verständlich und verstießen daher gegen das
in §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] niedergelegte Transparenzgebot. Was unter
dem Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage"
zu verstehen sei, sei weder in den [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan näher definiert, noch kön-ne der Regelungsgehalt dieses Begriffs zuverlässig mithilfe der in der bean-standeten Bestimmung aufgeführten Regelbeispiele ermittelt
werden. Danach stünde dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] bleibt ohne Erfolg. Die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.]-VP[X.] getroffene Regelung ist gemäß §
307 [X.]bs. 1 Satz 1 und 2 [X.] unwirksam
(dazu B
I). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, den an den
Kläger auszuschüttenden [X.]nteil am Gesamtvergütungsaufkommen nach Maßgabe dieser Bestimmung im Wege der Nettoeinzelverrechnung zu ermitteln. Sie hat die vom Kläger
geltend ge-machten Veranstaltungen vielmehr im Wege der Kollektivverrechnung in der Sparte U
zu berücksichtigen, so dass der Kläger Zahlung des sich aus dieser Berechnung ergebenden Betrags verlangen kann
(dazu unter B
II).
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der
in [X.]b-schnitt
[X.]. [X.] Ziffer 11 [X.]-VP[X.] getroffene Regelung gemäß §
307 [X.]bs. 1 Satz 1 und 2 [X.] angenommen.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.]usführungsbestimmungen zum [X.] einer Inhaltskontrolle nach §
307 [X.]bs. 1 [X.] unterliegen.
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a) Bei den Regelungen des [X.] handelt es sich um [X.]llgemeine Geschäftsbedingungen. Der Verteilungsplan ist Bestandteil des [X.]s (§
6 [X.].
a des [X.]). Die Bestim-mungen des [X.] einschließlich seiner [X.]usführungsbestimmungen sind daher ebenfalls [X.]llgemeine Geschäftsbedingungen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I [X.], [X.], 375 Rn. 13 = [X.], 518 -
Missbrauch des [X.], mwN).
b) Die Bestimmungen des [X.] unterliegen der [X.] gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 1 und 2 [X.]. Diese Vorschriften sind [X.] davon auf Regelungen des [X.] und auf den [X.] nebst [X.]usführungsbestimmungen anzuwenden, ob
wie
die Beklagte gel-tend macht
alle [X.] Unternehmer im Sinne von §
14 [X.] sind (§ 310 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.], vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], [X.], 3.
[X.]ufl., §
6 [X.] Rn.
10; Schricker in Schricker/
Loewenheim, [X.], 4.
[X.]ufl., vor §§
28
ff. UrhG Rn.
32
f.; [X.]/[X.], Stand: 1.
Juli 2015, §
6 [X.] Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
[X.]ufl., §
6 [X.] Rn.
7).
2. Die in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11 [X.]VP[X.] getroffene Rege-lung hält der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 und 2 [X.] nicht stand und ist daher nichtig.
a) Nach § 307 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] sind [X.] unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unange-messene Benachteiligung kann sich nach § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] auch [X.] ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der [X.] ist daher gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in [X.]llge-16
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meinen Geschäftsbedingungen klar, einfach und präzise darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, die tatbe-standlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau zu beschreiben, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2012 [X.], [X.]Z 193, 268 Rn.
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Honorarbedingungen Freie Journalisten;
[X.],
[X.], 375 Rn.
35 Missbrauch des [X.]). Bereits die Fassung einer Klausel muss der Gefahr vorbeugen, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem [X.] die Möglichkeit eröffnet, begründete [X.]nsprüche unter Hinweis auf die Klau-selgestaltung abzuwehren, wird der Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt ([X.], Urteil vom 20. Juli 2005 -
VIII ZR 121/04, [X.]Z 164, 11,
24).
b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Ent-gegen der [X.]nsicht der Revision hat es das Berufungsgericht für einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht ausreichen lassen, dass die beanstandete Regelung zur Nettoeinzelverrechnung der [X.] einen Beurteilungsspiel-raum eröffnete. Das Berufungsgericht hat vielmehr darauf abgestellt, ob dieser Beurteilungsspielraum ungerechtfertigt war.
c) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] niedergelegte Regelung nicht entsprechend
den [X.]nforderungen des [X.] hinreichend be-stimmt angibt, unter welchen Voraussetzungen eine Nettoeinzelverrechnung von [X.]ufführungen durchgeführt wird.
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aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, bei dem in der bean-standeten Regelung verwendeten Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" handele es sich nicht um einen fest umrissenen Begriff der Rechtssprache. Maßgebend seien deshalb die [X.] des typischerweise bei Verträgen der geregelten [X.]rt zu erwartenden durchschnittlichen Vertragspart-ners. Der Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" sei daher im Streitfall so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Wahrnehmungsberechtigter ihn bei ver-ständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen müsse. Danach sei die [X.] intransparent. Was unter einer "allgemeinen Marktnachfrage" zu verste-hen sei, sei auch nicht in den [X.]usführungsbestimmungen zum Verteilungsplan näher definiert. Dies erschließe sich ferner nicht aus dem Kontext der Regelung und dem erkennbaren Sinnzusammenhang. Das Fehlen einer "allgemeinen Marktnachfrage" solle durch eine "Gesamtwürdigung aller [X.]ufführungsumstän-de" ermittelt werden. [X.]ls Regelbeispiele, bei denen eine
allgemeine
Marktnach-frage fehlen könne,
seien lediglich zwei Fälle genannt, und zwar
dass bei der [X.]ufführung weniger als zehn Zuhörer anwesend seien und dass für die [X.]uffüh-rung kein "angemessenes" Eintrittsgeld
erhoben oder die [X.]ufführung "nicht an-derweitig angemessen" vergütet werde. Es bleibe offen, wie diese Kriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu gewichten seien. Ebenso sei unklar, wie die unbestimmten Rechtsbegriffe ("angemessenes Eintrittsgeld" und "[X.] anderweitige Vergütung") im Einzelfall auszufüllen seien. Den angeführten Regelbeispielen lasse sich auch keine die Gesamtwürdigung konkretisierende Bestimmung entnehmen. Zwar deuteten diese darauf hin, dass die Beklagte den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" mithilfe von Umständen konkreti-sieren wolle, die
wie die Zahl der Teilnehmer oder das Eintrittsgeld
einen Bezug zu der konkreten Veranstaltung aufwiesen. Dies lege es nahe, dass nur solche [X.]ufführungsumstände maßgeblich seien, die die konkrete Veranstaltung 22

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beträfen. Tatsächlich wolle die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Feststellung einer fehlenden allgemeinen Marktnachfrage im Einzelfall aber auch Kriterien heranziehen, die ausschließlich werkbezogen seien (fehlendes [X.]), ausschließlich oder überwiegend andere [X.]ufführungen beträfen ([X.] oder wenige [X.] durch unabhängige Dritte, vorgefertigte und gleichförmige Programme, auffallend häufige Nennung einzelner Berechtig-ter) oder allgemein auf einen Missbrauch hinwiesen, ohne an die konkrete Ver-anstaltung anzuknüpfen (enge wirtschaftliche oder persönliche Verflechtung zwischen den Berechtigten und den am [X.] beteiligten Per-sonen). Diese und weitere nach [X.]uffassung der [X.] bei der Prüfung einer allgemeinen Marktnachfrage heranzuziehende Kriterien (Hintergrundmusik, krasses Missverhältnis von gezahlter Lizenzvergütung und Tantieme bei [X.]) seien in den [X.]usführungsbestimmungen nicht genannt. Sie könnten auch aus dem Sinnzusammenhang der Regelung nicht erschlossen werden. Zudem sei wiederum unklar, wie diese Kriterien im Rahmen der [X.] zu gewichten und wie die zahlreichen unbestimmten Rechtsbe-griffe ("wenige" [X.], "enge" Verflechtung, "auffallend häufige" Nennung,
"krasses" Missverhältnis) im Einzelfall auszufüllen seien. Die in [X.]b-schnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.][X.] getroffene Regelung vermittele den Berechtigten damit nicht hinreichend klar, unter welchen Voraussetzungen es an einer "allgemeinen Marktnachfrage" fehlen könne und die gemeldeten Pro-gramme der Nettoeinzelverrechnung unterfielen. Vielmehr seien die [X.] Voraussetzungen dort so ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entstehe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
[X.]) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der
in der beanstandeten Regelung verwendeten [X.]ngabe
der "[X.]

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meinen Marktnachfrage" nicht um einen hinreichend bestimmten Begriff han-delt.
[X.]) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Regelung in [X.]llgemeinen Ge-schäftsbedingungen dem in §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.] niedergelegten Transpa-renzgebot entspricht, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten ei-nes durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen ([X.]Z 164, 11,
24; [X.], Urteil vom 21.
Juli 2010
XII
ZR
189/08, NJW 2010, 3152 Rn.
29; Urteil vom 9.
Juni 2011 -
III ZR 157/10, NJW-RR 2011, 1618 Rn.
27; [X.].[X.]/[X.], 6.
[X.]ufl., §
307 Rn.
62; [X.]/Coester, [X.], Neubearbeitung 2013, §
307 Rn.
183). Dabei sind [X.] nach ihrem objektiven Inhalt und Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter [X.]bwägung der Interes-sen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden ([X.], NJW 2010, 3152 Rn.
29). Für die [X.]uslegung des [X.] und des in diesen einbezogenen [X.] ist daher das Verständnis des Berechtigten maßgeblich, wobei die Regelungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen sind. Es müssen
mithin Umstände außer Betracht bleiben, die nur einzelnen Beteiligten bekannt oder erkennbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 -
I [X.], [X.] 2009,
395 Rn. 25 = [X.], 313 -
Klingeltöne für Mobiltelefone
I). Richtet
sich der Verwender mit der von ihm vorgegebenen Vertragsgestaltung an verschiedene Gruppen, ist daher sicherzustellen, dass sie für ein durchschnittliches Mitglied aller angesproche-nen
Gruppen hinreichend klar und verständlich ist ([X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Mai 2015, §
307 Rn.
47).
Von diesem rechtlichen Maßstab ist auch das Berufungsgericht [X.]. Es hat angenommen, es sei zu fragen, wie ein durchschnittlicher Wahrnehmungsberechtigter den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" bei 24
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verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen müsse. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
(2) Nach
[X.]nsicht der Revision genügt die beanstandete Regelung schon deshalb den Bestimmtheitsanforderungen nach §
307 [X.]bs.
1 Satz
2 [X.], weil der
Kläger als Vertragspartner der [X.] als Unternehmer nach §
14 [X.] sowie als [X.] nach § 1 HGB oder als Handelsgesellschaft gemäß § 6 [X.]bs. 1 HGB anzusehen
ist
und eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 [X.]bs. 1 [X.] deshalb nur mit den Einschränkungen nach § 310 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] in [X.] kommt. Dem kann nicht zugestimmt werden.
[X.]nders als die Revision meint, sind die [X.]nforderungen an die Transpa-renz von Vertragsbestimmungen im Geschäftsverkehr mit Unternehmern nicht generell geringer als im Rechtsverkehr mit Verbrauchern. Zwar ist bei [X.] aufgrund ihrer Geschäftserfahrung und der nach § 310 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] zu berücksichtigenden Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr von einer besseren Erkenntnis-
und Verständnismöglichkeit als bei Verbrau-chern auszugehen ([X.], NJW 2010, 3152 Rn. 30). Dies führt jedoch nicht zu einer generellen [X.]bsenkung des durch § 307 [X.]bs.
1 [X.] gewährleisteten Schutzniveaus (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO §
307 Rn.
62; [X.] [X.]/H.
Schmidt aaO §
307 Rn.
48). Die Beklagte ist vielmehr nach der Recht-sprechung des Senats gehalten, die im Berechtigungsvertrag und im Vertei-lungsplan samt [X.]usführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen, nach de-nen sie die von ihr treuhänderisch erhobenen
Einnahmen an die Berechtigten
verteilt, so präzise zu formulieren, dass für die [X.] nachvollziehbar ist, unter welchen
Voraussetzungen die Beklagte anstelle der Kollektivverrechnung von [X.]ufführungen ihrer Werke eine Nettoeinzelverrech-26
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nung durchführen wird (vgl. [X.], [X.], 375 Rn.
35
Missbrauch des [X.]).
Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, es sei davon auszuge-hen, dass die Vertragspartner der [X.] als Unternehmer im Sinne von §
14 [X.] den in der beanstandeten Regelung verwendeten
Begriff der "allge-meinen Marktnachfrage" zutreffend erfassten, weil dieser in der obergerichtli-chen Rechtsprechung und im Schrifttum zum Urheber-
und [X.]s-wahrnehmungsrecht gebräuchlich sei. [X.]uch Unternehmern kann bei der Frage, ob das Transparenzgebot im Sinne von § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] eingehalten ist, kein juristischer Sachverstand unterstellt werden ([X.], NJW 2010, 3152 Rn.
30). Von einem juristischen Laien kann schon die Kenntnis des Inhalts der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht erwartet werden (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2012 VIII ZR 337/11, [X.]Z 194, 121 Rn. 46). Dies gilt erst recht für eine Kenntnis von obergerichtlicher Rechtsprechung und Meinungen in der rechtswissenschaftlichen Literatur.
[X.]bweichendes ist regelmäßig auch nicht bei einem Unternehmer anzunehmen, wenn nicht ausnahmsweise ein Geschäfts-bereich
unternehmerischen Handelns betroffen ist, in dem die Kenntnis der ein-schlägigen Rechtsprechung zur beruflichen Sorgfalt des Unternehmers gehört. Von einem solchen [X.]usnahmefall ist vorliegend nicht auszugehen.
Die Revision meint außerdem, entgegen der [X.]nsicht des Berufungsge-richts sei der Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" ein Fachausdruck der Wirtschaftssprache, dessen Verständnis jedenfalls bei Unternehmern im Sinne von § 14 [X.] vorauszusetzen sei. Diese verfügten typischerweise über Markt-kenntnisse und könnten die Nachfrage nach ihren jeweiligen Waren oder Dienstleistungen genau einordnen. Damit kann die Revision schon deshalb [X.]n Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 559 [X.]bs. 1 ZPO). Die Re-28
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vision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der
[X.] verfahrensfehlerhaft
übergangen hat.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision ist eine hinreichende Bestimmtheit der beanstandeten Regelung auch nicht deshalb anzunehmen,
weil die Klausel nach der Beurteilung des Deutschen Patent-
und Markenamtes als [X.]ufsichts-behörde der [X.] gemäß §§ 18 ff. [X.] nicht unbestimmt und intrans-parent sei. In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob und mit welcher Intensität eine Inhaltskontrolle von Regelungen in den [X.] nach den Maßstäben des §
307 [X.]bs.
1 [X.] der [X.]ufsicht des Deutschen Patent-
und Markenamts unterfällt. Jedenfalls ist die Beurteilung der [X.]ufsichtsbehörde der [X.] für eine Kontrolle
der [X.]llgemeinen Geschäfts-bedingungen durch die Gerichte nicht verbindlich.
cc) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Bedeutung des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage" erschließe sich auch nicht aus den in [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] angeführten Regelbeispielen, wonach es an einer allgemeinen Marktnachfrage insbesondere fehlen könne, wenn bei der [X.]ufführung weniger als zehn Zuhörer anwesend seien oder für die [X.]ufführung kein angemessenes Eintrittsgeld erhoben oder die [X.]ufführung nicht anderweitig angemessen vergütet werde.
[X.]) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die [X.] bereits für sich genommen nicht hinreichend klar gefasst sind. Seine [X.]nnah-me, es sei offen, wie die in den Regelbeispielen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ("angemessenes Eintrittsgeld" und "angemessene anderweitige Vergütung") im Einzelfall auszufüllen seien, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision geltend macht, der Begriff der [X.]ngemessenheit werde auch vom Gesetzgeber häufig ohne nähere Erläuterungen verwendet, geht sie von 30
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einem für die Inhaltskontrolle gemäß § 307 [X.]bs. 1 [X.] unzutreffenden Maß-stab aus. Nach dieser Bestimmung kommt es nicht auf die für eine [X.] maßgeblichen rechtlichen Grundsätze, sondern allein darauf an, wie eine [X.]llgemeine Geschäftsbedingung nach der [X.]nschauung eines verständigen und redlichen Vertragspartners
unter [X.]bwägung der Interessen der normaler-weise beteiligten [X.] verstanden wird (vgl. [X.], NJW 2010, 3152 Rn.
29).
(2) Das Berufungsgericht hat weiterhin mit Recht das von der [X.] selbst vertretene Verständnis des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage" berücksichtigt. Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Verwender durch eine [X.]llgemeine Geschäftsbedingung ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume [X.] werden, ist es von Bedeutung, welches Verständnis dieser selbst von der fraglichen Regelung hat (vgl. [X.], [X.], 375 Rn. 37 -
Missbrauch des [X.]). Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Regelbeispielen keine Konkretisierung des Be-griffs der "allgemeinen Marktnachfrage" dahingehend entnommen hat, es seien nur solche [X.]ufführungsumstände maßgeblich, die die konkrete Veranstaltung betreffen, weil die Beklagte selbst nach ihrem Vortrag zur Feststellung einer fehlenden allgemeinen Marktnachfrage im Einzelfall auch Kriterien heranziehen will, die ausschließlich werkbezogen sind, ausschließlich oder überwiegend an-dere [X.]ufführungen betreffen oder allgemein als Hinweis auf ein [X.] Verhalten erscheinen.
Das Berufungsgericht hat die Unbestimmtheit der beanstandeten Rege-lung zutreffend auch damit begründet, dass nach dem Vortrag der [X.] für die [X.]usfüllung des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage" eine Vielzahl von Kriterien maßgeblich sein soll
(fehlendes Rundfunkaufkommen, keine oder we-nige [X.] durch unabhängige Dritte, vorgefertigte und gleich-förmige Programme, auffallend häufige Nennung einzelner Berechtigter, enge 33
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wirtschaftliche oder persönliche Verflechtung zwischen den Berechtigten und den am [X.] beteiligten Personen, Hintergrundmusik, kras-ses Missverhältnis von gezahlter Lizenzvergütung und Tantieme bei kollektiver Verrechnung), die weder in den [X.]usführungsbestimmungen genannt sind noch hinreichend konkret aus dem Sinnzusammenhang der Regelung erschlossen werden können. Dieses von der [X.] vertretene Verständnis des Begriffs der "allgemeinen Marktnachfrage" lässt erkennen, dass der Begriff eine Fülle
von verschiedenen Fallgestaltungen erfassen kann, die mit den zwei [X.] nicht annähernd klar konkretisiert werden. Ob -
wie die Revision geltend macht -
diese in den beanstandeten Bedingungen nicht zum [X.]usdruck kom-menden Kriterien jedenfalls in
einer Gesamtschau der Sache nach [X.]ussage-kraft für das Fehlen einer "allgemeinen Marktnachfrage" haben können, ist für die Beurteilung der Frage unerheblich, ob bei der beanstandeten Regelung das Transparenzgebot im Sinne von § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] eingehalten ist.
d) Das Berufungsgericht hat den durch die Regelung in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] eröffneten Beurteilungsspielraum als nicht ge-rechtfertigt angesehen. [X.]uch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprü-fung stand.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine Rechtfertigung der durch die angegriffene [X.] eröffneten Beurteilungsspielräume ergebe sich aus § 7 Satz 1 [X.].
[X.]llerdings räumt diese Bestimmung, nach der die [X.] die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach festen Regeln (Verteilungsplan) aufzuteilen hat, die ein willkürliches Vorgehen bei der Verteilung ausschließen, der Verwertungsgesellschaft beim [X.]ufstellen und Ändern der Regeln des [X.] einen außerordentlich weiten Spielraum ein ([X.], Urteil vom 35
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18
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24.
September 2013 -
I [X.], [X.] 2014, 479 Rn. 25 = [X.], 568

Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Dieser Spielraum betrifft indes die inhaltliche [X.]usgestaltung der Verteilung der Einnahmen. Insoweit kann die [X.] bei der [X.]ufstellung der Regeln für die Verteilung in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren ([X.], [X.] 2014, 479 Rn. 21 ff. -
Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Der bei der inhaltlichen [X.]usgestaltung der Vertei-lung der Erlöse bestehende Beurteilungsspielraum kann es jedoch nicht [X.], Regelungen zu treffen, die derart unbestimmt gefasst sind, dass die [X.] nicht hinreichend deutlich zum [X.]usdruck kommen und die im Einzelfall von der [X.] anzuwendenden Grundsätze nicht vorher-sehbar sind. Die im Verteilungsplan getroffenen Regelungen unterliegen [X.] nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unabhängig von dem der [X.] bei der inhaltlichen [X.]usgestaltung der Verteilung gemäß § 7 Satz 1 [X.] eingeräumten
Beurteilungsspielraum der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.]bs. 1 [X.] (vgl. [X.], [X.], 375 Rn.
12 ff., 35
Missbrauch des [X.], mwN).
[X.]) Die Revision ist ferner der [X.]uffassung, soweit die angegriffenen Ver-tragsbedingungen Beurteilungsspielräume eröffneten, seien diese jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil es nicht möglich, zumindest aber nicht zumutbar sei, den Begriff der "allgemeinen Marktnachfrage" weitergehend als nach der ange-griffenen Regelung bereits geschehen zu konkretisieren. [X.]uch damit zeigt die Revision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf.
[X.]) [X.]llerdings darf das Transparenzgebot den Verwender [X.]llgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern.
Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen. Dementsprechend brauchen die notwendig [X.] Regelungen in [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einen solchen Grad an Konkretisie-38
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rung anzunehmen, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall [X.]rlei Zweifelsfragen auftreten können. Die [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen müssen ausreichend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und beson-deren Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemessener Benachteiligungseffekt ausgeht. Die [X.]nforderungen an die mögliche Konkretisierung dürfen deshalb nicht überspannt werden; sie hängen auch von der Komplexität des Sachverhalts unter den spezifischen Gegeben-heiten des [X.] ab ([X.], Urteil vom 9.
Juni 2011

III
ZR
157/10, NJW-RR 2011, 1618 Rn. 27 mwN).
(2) Entgegen der [X.]nsicht der Revision hat das Berufungsgericht diese Grundsätze seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Es ist davon ausgegangen, dass es der [X.] obliegt, die Voraussetzungen, nach denen die Verrech-nung vorgenommen wird, im Verteilungsplan und seinen [X.] im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren so klar und ge-nau wie möglich zu umschreiben. Es sind auch sonst keine [X.]nhaltspunkte für die [X.]nnahme ersichtlich, dass das Berufungsgericht die [X.]nforderungen an die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Konkretisierung des Begriffs der "[X.]n Marktnachfrage" überspannt hat.
Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe eine [X.] verlangt,
die eine einzelfallbezogene Subsumtion unter bestimmte Rechtsbegriffe von vornherein entbehrlich mache und einen solchen Grad an Konkretisierung erreiche, dass alle Eventualitäten erfasst würden und im Einzel-fall keine Zweifelsfragen auftreten könnten. Solche [X.]nforderungen sind dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision kann auch nicht generell davon aus-gegangen werden, dass eine nicht abschließende [X.]ufzählung von zwei Regel-40
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20
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beispielen ausreichend ist, um die Bedeutung eines unbestimmten Begriffs in einer dem Transparenzgebot genügenden Weise zu veranschaulichen. [X.] sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.
Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, die [X.]nsicht des [X.], eine Verwertungsgesellschaft müsse ihren Verteilungsplan so transparent wie möglich gestalten, ohne dabei über einen Beurteilungs-
oder Ermessensspielraum zu verfügen, führe zu dem Ergebnis, dass der Vertei-lungsplan einer Verwertungsgesellschaft höheren Bestimmtheitsanforderungen genügen müsse als der Plan eines Gerichtspräsidiums über die Geschäftsver-teilung nach § 21e [X.]. Die Revision geht dabei unzutreffend davon aus, das Berufungsgericht habe angenommen, dass die Beklagte über keinen Beurtei-lungsspielraum verfüge. Das Berufungsgericht hat vielmehr ausgeführt, die [X.] müsse -
auch im Interesse der Verwaltungsvereinfachung -
beim [X.]ufstel-len der Regeln für die Verteilung der Erlöse unvermeidbar in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren und dürfe sich dabei auch unbestimmter Rechts-begriffe bedienen.
Entgegen der [X.]nsicht der Revision gelten für die Inhaltskontrolle [X.]llge-meiner Geschäftsbedingungen gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] zudem andere Maßstäbe als für die inhaltliche Bestimmtheit von gerichtlichen Geschäftsvertei-lungsplänen. Bei der Erstellung von Geschäftsverteilungs-
und Mitwirkungsplä-nen eines Gerichts geht es mit Rücksicht auf das Gebot des [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG darum, vermeidbare Spielräume bei der Heranziehung der einzelnen [X.] zur Entscheidung einer Sache auszuschließen. Ein Verstoß gegen [X.]rt.
101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG liegt nicht schon vor, wenn zur Bestimmung des ge-setzlichen [X.]s auslegungsbedürftige Begriffe verwendet werden. [X.]usle-gungszweifel in Bezug auf die zur [X.] des gesetzlichen Rich-ters verwendeten Kriterien sind unschädlich, solange sie nicht den Weg zu ei-43
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21
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ner Besetzung der [X.]bank von Fall zu Fall eröffnen, sondern mit den her-kömmlichen juristischen Methoden zu bewältigen sind ([X.], [X.] vom 8. [X.]pril 1997 -
1 [X.] 1/95, NJW 1997, 1497, 1498 f.). [X.] geht es beim Transparenzgebot im Rahmen der Inhaltskontrolle von [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] darum zu vermeiden, dass dem [X.] durch eine unbestimmte Formulierung der Vertragsbestimmung die Möglichkeit eröffnet wird, begründete [X.]nsprüche des Vertragspartners unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren und so den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen zu benachteiligen. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob der Regelungsge-halt einer [X.]llgemeinen Geschäftsbedingung mit Hilfe von juristischen [X.]usle-gungsmethoden zutreffend bestimmt werden kann, sondern ob unter Zugrunde-legung des Maßstabs eines verständigen und redlichen Vertragspartners schon nach dem Wortlaut der Bedingung die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine un-gerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und so ein willkürliches Vor-gehen des [X.]s ausgeschlossen wird.
(3) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass es der [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar war, die beanstandete Regelung näher zu konkretisieren.
Das Berufungsgericht hat insoweit mit Recht berücksichtigt, dass die [X.] selbst eine Vielzahl von Kriterien zur näheren Konkretisierung des Be-griffs der "allgemeinen Marktnachfrage" geltend gemacht hat, die in der bean-standeten Vertragsbestimmung nicht als weitere Regelbeispiele aufgeführt sind und die jedenfalls teilweise andere Gesichtspunkte betreffen als die veranstal-tungsbezogenen Regelbeispiele. Daraus ergibt sich, dass der [X.] eine nähere Konkretisierung der beanstandeten Regelung möglich war.

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-
Im Streitfall fehlen auch [X.]nhaltspunkte für die [X.]nnahme,
dass der [X.]n eine weitergehende Konkretisierung der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] 11 [X.]P[X.] getroffenen
Regelung nicht zumutbar ist. Die Revision macht insoweit geltend, diese Regelung wäre ihrer Wirksamkeit zur Bekämp-fung des [X.] beraubt, wenn der Begriff der allgemeinen Marktnachfrage mittels einer abschließenden [X.]ufzählung von [X.] definiert werden müsste. Sie sei dann nicht mehr ausreichend flexi-bel, um künftigen Entwicklungen und besonderen Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können. Infolgedessen würden einzelne Berechtigte in die Lage ver-setzt, den Zweck der Regelung zu umgehen, indem sie -
wie schon in der [X.] -
ihr [X.]ufführungsverhalten anpassen könnten, um die formalen Kri-terien des [X.] für eine Kollektivverrechnung zu erfüllen und dadurch zu ihrem Vorteil nicht leistungsgerechte [X.]usschüttungen zu erhalten.
Mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg. Sie hat nicht [X.], dass die Beklagte die Unzumutbarkeit einer näheren Konkretisierung unter dem Gesichtspunkt der konkreten [X.] vorgetragen und das Berufungsgericht einen solchen Vortrag verfahrensfehlerhaft übergangen hat. Das Vorbringen kann deshalb in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden (§ 559 [X.]bs. 1 ZPO). Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen Verstoß gegen das [X.] nicht deshalb angenommen, weil der Begriff der allgemeinen Marktnachfrage nicht mittels einer "abschließenden" [X.]ufzählung von Tatbestandsmerkmalen definiert ist. Es ist vielmehr davon aus-gegangen, die Beklagte habe die Voraussetzungen für das Eingreifen der [X.] durch die beanstandete Fassung der in [X.]bschnitt [X.]. [X.] Ziffer 11 [X.] getroffenen
Regelung in einer Weise ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum besteht. Zudem kann
das Bestehen einer potentiellen [X.] es 47
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nicht rechtfertigen, dass ein [X.] die gesetzlichen [X.]nforderungen des [X.] gemäß §
307 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] außer [X.] lässt. Die Beklagte ist vielmehr gehalten, auf eventuelle neue Missbrauchsstrategien ein-zelner Berechtigter mit einer den gesetzlichen [X.]nforderungen der Bestimmtheit genügenden [X.]npassung der [X.] zu reagieren.
II. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, die Unwirksamkeit der streitbefangenen Regelung gemäß §
307 [X.]bs.
1 Satz
1 [X.] habe zur Folge, dass die vom Kläger zur Verrechnung angemeldeten [X.] nach Maßgabe der Sparte U zu verrechnen sind.
1. Die Unwirksamkeit der in [X.]bschnitt
[X.].
[X.] Ziffer
11 [X.]-VP[X.] niedergelegten Bestimmung zur Nettoeinzelverrechnung hat zur Folge, dass diese Regelung für die Verrechnung der vom Kläger eingereichten [X.] nicht angewandt werden kann. Die übrigen Bestimmungen des zwischen den Parteien bestehenden [X.] einschließlich des [X.] nebst [X.]usführungsbestimmungen bleiben hiervon jedoch unberührt, §
306 [X.]bs.
1 [X.].
Diese Bestimmungen sehen eine Nettoeinzelverrechnung von [X.]uffüh-rungen von Werken der Unterhaltungsmusik und der ernsten Musik nur in den in [X.]bschnitt
[X.]. [X.] ausdrücklich geregelten Fällen vor. Dass die vom Kläger
zur Verrechnung angemeldeten Veranstaltungen einen der in
[X.]b-schnitt
XIII [X.]-VP[X.] genannten übrigen Tatbestände erfüllten und das [X.] entsprechenden Vortrag der [X.] in den Instanzen übergan-gen hat, hat die Revision nicht geltend gemacht. Sie macht auch nicht geltend, dass die Voraussetzungen
für eine Zurückstellung der eingereichten Program-me von der Verrechnung gemäß [X.]bschnitt
IV Ziffer
4 der [X.] zum Verteilungsplan vorgelegen hätten. Die Verrechnung ist daher 49
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nach Maßgabe der Regelungen des [X.] vorzunehmen, die zur [X.]nwendung kommen, wenn die Voraussetzungen für eine Nettoeinzelverrech-nung nach [X.]bschnitt
[X.].
[X.] [X.]-VP[X.] nicht gegeben sind. Dies sind die Regelungen der Kollektivverrechnung in der Sparte "U". Das Berufungsge-richt hat -
von der Revision
nicht beanstandet -
angenommen, dass die Werk-nutzung als solche zwischen den Parteien ebenso unstreitig ist wie die Höhe der Tantiemen, die dem Kläger bei einer Kollektivverrechnung zustehen.
2. Die Revision bringt demgegenüber vor, im Streitfall seien gemäß §
306 [X.]bs. 2 [X.] die gesetzlichen Vorschriften und daher das aus dem [X.] folgende Leistungsbestimmungsrecht der [X.] gemäß §
315 [X.] anzuwenden. Danach sei die Beklagte nicht nur berechtigt, sondern sogar gesetzlich verpflichtet, die Wiedergabe der in Rede stehenden Werke des [X.] bei der Verteilung des Vergütungsaufkommens nach dem Verfahren der Nettoeinzelverrechnung gemäß [X.]bschnitt
[X.]. [X.] [X.]-VP[X.] an-statt nach der Kollektivverrechnung zu berücksichtigen. Bei [X.]nwendung der Kollektivverrechnung würde der Kläger von den auf die Wahrnehmung des [X.]uf-führungsrechts entfallenden Einnahmen der [X.] einen [X.]nteil erhalten, der die Erlöse der [X.] aus der Lizenzierung um ein Vielfaches überstie-ge. Die Solidargemeinschaft aller von der [X.] vertretenen Berechtigten müsste dann die Kosten für sämtliche derart dem Leistungsprinzip widerspre-chenden [X.]usschüttungen tragen und wäre dadurch in gravierender Weise be-lastet. Demgegenüber sei die Nettoeinzelverrechnung, die das Leistungsprinzip am reinsten verwirkliche, mit keinem unzumutbaren Verwaltungsaufwand [X.]. Damit dringt die Revision nicht durch.
52

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a) Die Beklagte hat ihr Leistungsbestimmungsrecht gemäß §
315 [X.] durch die [X.]ufstellung des [X.], zu der sie nach §
7 Satz
1 [X.] verpflichtet ist, ausgeübt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2005 -
I [X.], [X.] 2005, 757, 759 = [X.], 1177 -
PRO-Verfahren). Dieser Vertei-lungsplan sieht die Durchführung der Nettoeinzelverrechnung unter [X.]usschluss bestimmter Werkaufführungen aus der im Übrigen zur [X.]nwendung kommenden Kollektivverrechnung nur in den in [X.]bschnitt
XIII ausdrücklich aufgeführten [X.] vor. Eine Bestimmung, nach der es der [X.] vorbehalten wäre, das Prinzip der Nettoeinzelverrechnung als dem Leistungsprinzip am ehesten ge-recht werdender Verteilungsgrundsatz in Einzelfällen jederzeit zur [X.]nwendung zu bringen, enthält der Verteilungsplan nicht. [X.]us dieser Systematik des [X.] folgt, dass in allen Fällen, in denen nach den im
Vorhinein festzule-genden Vergütungsregeln keine Nettoeinzelverrechnung durchzuführen ist, die im Übrigen vorgesehene Kollektivverrechnung greift.
b) Eine Berechtigung der [X.], für den Fall der Unwirksamkeit der Regelungen zur Nettoeinzelverrechnung gemäß [X.]bschnitt [X.]. [X.] [X.]-VP[X.] diese im Rahmen eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 315 [X.]bs. 1 [X.] zur [X.]nwendung zu bringen, ergibt sich auch nicht aus einer ergän-zenden Vertragsauslegung.
Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auf einen beiderseitigen Interes-senausgleich gerichtet, der aus einer objektiv-[X.] Sicht dem [X.] typischer Parteien Rechnung trägt.
Sie zielt nicht darauf ab, eine unwirksame, den Vertragspartner des [X.]s unan-gemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im [X.] gleichende Gestaltung zu ersetzen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2010

XI
ZR
52/08, NJW-RR 2011, 625 Rn.
16). Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klauseln unterliefe die gesetzliche Sanktion der Unwirksam-53
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55

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26
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keit gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] und ist schon aus diesem Grund mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit (allein) auf einem Verstoß gegen das [X.] beruht. Die in der nicht klaren und verständlichen Regelung der Rechte und Pflichten des Vertragspartners liegende unangemessene Benach-teiligung gemäß §
307 [X.]bs.
1 [X.] kann nicht dadurch beseitigt werden, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche (transparente) Klausel ersetzt wird (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 1984
-
VIII ZR 54/83, [X.]Z 90, 69, 78; Urteil vom 12.
Oktober 2005

IV
ZR
245/03, juris Rn.
42
f.).
III. Mit Recht hat das
Berufungsgericht die Verpflichtung der [X.]
zur Zahlung von Verzugszinsen auf den sich bei zutreffender Berechnung erge-benden [X.]nteil des
[X.]
am Vergütungsaufkommen angenommen (§ 280 [X.]bs. 2, § 286 [X.]bs. 1
und
2 Nr. 1 [X.]).
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe einen Zahlungsrückstand im Streitfall nicht zu vertreten (§
286 [X.]bs. 4 [X.]).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich die Beklagte in den Instanzen nicht auf Umstände berufen hat, aus denen auf ein fehlendes [X.] geschlossen werden kann. Dass das Berufungsgericht Vortrag der [X.] hierzu übergangen hat, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte erstmals mit der Revisionsbegrün-dung Tatsachen vorträgt, die nach ihrer [X.]nsicht auf ein fehlendes Verschulden schließen lassen, kann sie mit diesem Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden (§
559 [X.]bs.
1 ZPO).
2. Unabhängig davon bestehen im Streitfall auch keine [X.]nhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte -
wie von der Revision geltend gemacht -
hinsicht-56
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27
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lich der Frage der Wirksamkeit der streitbefangenen [X.]usführungsbestimmung zum Verteilungsplan in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats handelt fahrlässig, wer sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen [X.] des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss ([X.], [X.] 2014, 479 Rn.
19

Verrechnung von Musik in Werbefilmen). Nach diesem Maßstab [X.] die Beklagte mit der Möglichkeit rechnen, dass die hier in Rede stehende Regelung von einem Gericht für unwirksam gehalten wird. [X.]uch das Nichtein-schreiten der [X.]ufsichtsbehörde konnte kein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der Regelung begründen. Das Berufungsgericht hat auch keine über-spannten [X.]nforderungen an das Formulierungsermessen der [X.] ge-stellt.
[X.] Schließlich hat das Berufungsgericht die Klage mit Recht auch hin-sichtlich des geltend gemachten [X.]nspruchs auf Erstattung der Kosten der vor-prozessualen Rechtsverfolgung für begründet erachtet (§ 280 [X.]bs. 1 und 2, §
286 [X.]bs. 1 und 2 Nr. 1 [X.]). Gerät der Schuldner mit der Zahlung eines fälli-gen Betrags in Verzug, so sind auch die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch einen vom Gläubiger nach Verzugseintritt beauftragten Rechtsanwalt zu dem nach § 280 [X.]bs. 2 [X.] erstattungsfähigen Verzöge-rungsschaden
zu zählen ([X.]/[X.], [X.], 74. [X.]ufl., § 286 Rn. 45). Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs hat die Beklagte auch in der Revisionsinstanz nicht erhoben.
59

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28
-
V. Nach alledem ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus §
97 [X.]bs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher
Schaffert
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.04.2013 -
16 [X.]/12 -

KG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2014 -
24 [X.] -

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